Tatbestandsausschließendes Einverständnis: Schema & Fälle

Im Personalraum eines Supermarkts verschwindet seit Wochen Bargeld. Um den Dieb zu überführen, legt ein Detektiv dort eine präparierte Geldbörse aus. Die Aushilfe T steckt sie ein und wird am Ausgang gestellt. Hat T einen Diebstahl vollendet?

Die Antwort hängt am tatbestandsausschließenden Einverständnis. Gemeint ist die Zustimmung des Berechtigten bei Delikten, deren Tatbestand ein Handeln gegen oder ohne seinen Willen voraussetzt. Liegt sie vor, fehlt schon ein Tatbestandsmerkmal: beim Diebstahl nach § 242 StGB der Gewahrsamsbruch, beim Hausfriedensbruch nach § 123 StGB das Eindringen. Die rechtfertigende Einwilligung wirkt dagegen erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit.

Die Einordnung als Einverständnis oder Einwilligung hat in der Klausur Folgen: Sie entscheidet, wo du prüfst, welche Anforderungen die Zustimmung erfüllen muss und welche Irrtumsregel gilt.

Auf einen Blick:

• Das Einverständnis wirkt bei Tatbeständen mit Willensbruch: Wegnahme (§ 242 StGB), Eindringen (§ 123 StGB), sexuelle Handlung gegen den erkennbaren Willen (§ 177 Abs. 1 StGB), Gebrauch gegen den Willen (§ 248b StGB), Nötigung und Freiheitsberaubung.
• Es genügt der natürliche Wille. Einwilligungsfähigkeit und eine Erklärung nach außen braucht es nicht.
• Täuschung schadet beim Diebstahl nicht, sie verschiebt den Fall in Richtung Betrug. Bei § 123 und § 177 StGB kommt es auf den Tatbestand an.
• Nimmt der Täter irrig ein Einverständnis an, fehlt ihm nach § 16 StGB der Vorsatz. Kennt er ein bestehendes Einverständnis nicht, bleibt der untaugliche Versuch, wenn der Versuch strafbar ist.
• Fallgruppen mit Lösung: Diebesfalle, Geldautomat, Selbstbedienungstankstelle und Stealthing.

Was ist das tatbestandsausschließende Einverständnis?

Das tatbestandsausschließende Einverständnis ist die Zustimmung des Berechtigten zu einer Handlung, deren Tatbestand gerade ein Handeln gegen oder ohne seinen Willen verlangt. Stimmt er zu, fehlt dieses Merkmal. Die Tat ist dann nicht erst gerechtfertigt, sie ist schon nicht tatbestandsmäßig. Typisch ist das bei Wegnahme, Eindringen und Nötigung.

Eine kompakte Definition samt Voraussetzungen findest du auch auf der Wissensseite zum Einverständnis im Strafrecht. Im Strafrecht AT steht das Thema an der Grenze zwischen Tatbestand und Rechtfertigung. Hier geht es um die Anwendung: wo du das Einverständnis prüfst, was es voraussetzt und wie die bekannten Klausurfälle zu lösen sind.

Delikte mit einem Handeln gegen den Willen des Betroffenen

Manche Tatbestände beschreiben ein Verhalten, das nur deshalb Unrecht ist, weil es den Willen des Betroffenen übergeht. Oft verrät das schon der Wortlaut. Schlag kurz § 248b StGB auf:

§ 248b Abs. 1 StGB, Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs

„Wer ein Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Bei anderen Delikten steckt der Willensbruch im Tatbestandsmerkmal selbst. Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams, und gebrochen ist der Gewahrsam nur, wenn er ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufgehoben wird. Eindringen im Sinne des § 123 StGB ist das Betreten gegen den Willen des Hausrechtsinhabers. § 177 Abs. 1 StGB verlangt ausdrücklich eine sexuelle Handlung „gegen den erkennbaren Willen“ der anderen Person.

Warum das Einverständnis schon den Tatbestand ausschließt

Aber was ist an einem erlaubten Zugriff eigentlich strafwürdig? Nichts. Leiht A seiner Mitbewohnerin B das Fahrrad, bekommt B den Gewahrsam. Sie bricht ihn nicht. Lädt C ihre Kommilitonin D zum Essen ein, betritt D die Wohnung mit dem Willen der Hausrechtsinhaberin und dringt nicht ein. Das äußere Geschehen ist dasselbe wie bei einer Straftat. Das Unrecht fehlt trotzdem, weil der Tatbestand es nur für den Fall beschreibt, dass der Wille des Berechtigten übergangen wird.

Deshalb gehört das Einverständnis in den objektiven Tatbestand, genau an das Merkmal, das den Willensbruch voraussetzt. Eine Rechtfertigung ist gar nicht mehr nötig.

Einverständnis und Einwilligung: Abgrenzung zur rechtfertigenden Einwilligung

Einverständnis und Einwilligung unterscheiden sich in der Prüfungsebene. Während das tatbestandsausschließende Einverständnis ein Tatbestandsmerkmal beseitigt, lässt die rechtfertigende Einwilligung den Tatbestand bestehen und nimmt der Tat erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit das Unrecht. Daraus folgen unterschiedliche Voraussetzungen und unterschiedliche Irrtumsregeln.

Die Einwilligung kommt bei Delikten in Betracht, deren Tatbestand auch dann erfüllt ist, wenn der Betroffene zustimmt. Das Standardbeispiel ist die Körperverletzung. Eine Operation ist ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, auch wenn die Patientin ihn ausdrücklich wünscht. Tatbestandsmäßig bleibt er, gerechtfertigt ist er durch die Einwilligung. Im Gesetz steht die Einwilligung nur an einer Stelle, und dort wird sie vorausgesetzt:

§ 228 StGB, Einwilligung

„Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.“

Außerdem ist die Einwilligung als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund gewohnheitsrechtlich anerkannt. Eine gesetzliche Grundlage verlangt das Gesetzlichkeitsprinzip nur für die Strafbarkeit, nicht für Rechtfertigungsgründe.

Einverständnis oder rechtfertigende Einwilligung: der Unterschied auf einen Blick

Die Tabelle stellt beide Institute nach der herrschenden Zweiteilung nebeneinander. Die Spalte zum Einverständnis zeigt die Grundregel, die bei einzelnen Tatbeständen verschärft wird (dazu weiter unten).

Die letzte Zeile hat die meisten Folgen. Hält der Täter irrig eine Einwilligung für gegeben, liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor, dessen Behandlung umstritten ist. Beim irrig angenommenen Einverständnis ist der Fall einfacher: Dem Täter fehlt der Vorsatz nach § 16 StGB.

Zweiteilungslehre und Einheitstheorie im Streit

Die strikte Trennung geht auf Geerds zurück (GA 1954, 262) und ist heute herrschende Meinung, etwa bei Wessels/Beulke/Satzger und Rengier. Nach dieser Zweiteilungslehre sind Einwilligung und Einverständnis zwei Institute mit eigenen Regeln.

Die Gegenansicht, vor allem Roxin, vertritt eine Einheitstheorie. Danach schließt jede wirksame Zustimmung des Rechtsgutsträgers schon den Tatbestand aus, auch bei der Körperverletzung. Das Argument: Geschützt sei nicht der Körper als Gegenstand, sondern die Freiheit, über ihn zu verfügen. Verfügt der Rechtsgutsträger frei darüber, fehlt nach dieser Ansicht schon die Rechtsgutsverletzung.

Für die herrschende Meinung spricht der Wortlaut des § 228 StGB. Die Norm fragt, ob der Täter trotz Einwilligung „rechtswidrig“ handelt. Sie setzt also eine tatbestandsmäßige Körperverletzung voraus, die ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Ich empfehle, in der Klausur der Zweiteilung zu folgen und den Streit nur dort anzusprechen, wo er das Ergebnis verändert. Beim Irrtum liegen beide Wege im Ergebnis nah beieinander, weil die herrschende Meinung auch den Erlaubnistatbestandsirrtum im Ergebnis wie einen Tatbestandsirrtum behandelt.

Unabhängig vom Streit gilt: Die Anforderungen an das Einverständnis richten sich nach dem jeweiligen Tatbestand und seinem Schutzgut. Bei § 242 StGB genügt ein faktischer Wille, bei § 177 StGB kommt es auf die Reichweite der Zustimmung zur konkreten Handlung an.

Rechtfertigende Einwilligung: Einwilligungsfähigkeit und Disponibilität des Rechtsguts

Die rechtfertigende Einwilligung stellt deutlich höhere Anforderungen. Die Kundgabe muss vor der Tat erfolgen, und die Einwilligung muss bis zur Tat fortbestehen. Der Einwilligende muss Träger eines disponiblen Rechtsguts sein. Er muss einwilligungsfähig sein, also in der Lage sein, die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs zu erkennen. Rechtsgutsbezogene Willensmängel machen sie unwirksam. Auf der subjektiven Seite muss der Täter in Kenntnis der Einwilligung handeln, und zwar aufgrund dieser Einwilligung.

An der Disponibilität scheitert die Einwilligung bei Rechtsgütern der Allgemeinheit und beim Leben: Die Tötung auf Verlangen bleibt nach § 216 StGB strafbar (mehr dazu im Beitrag zur Sterbehilfe in Jura). Bei der Körperverletzung zieht § 228 StGB die Grenze der guten Sitten. Einzelheiten stehen auf den Wissensseiten zur Einwilligung im Strafrecht, zur Sittenwidrigkeit nach § 228 StGB und zur mutmaßlichen Einwilligung. Bei medizinischen Eingriffen mit Aufklärungsfehler prüft die Rechtsprechung außerdem die hypothetische Einwilligung.

Eine eigene Baustelle ist die Zustimmung zu einer bloßen Gefährdung. Ob die einverständliche Fremdgefährdung über die Einwilligung oder schon über die objektive Zurechnung gelöst wird, erklärt der Beitrag zur eigenverantwortlichen Selbstgefährdung.

Bei welchen Delikten wirkt das Einverständnis im Strafrecht?

Das Einverständnis wirkt überall dort, wo der Tatbestand einen Willensbruch voraussetzt. Im Pflichtfachstoff sind das vor allem Diebstahl, Hausfriedensbruch, sexueller Übergriff, unbefugter Fahrzeuggebrauch, Nötigung und Freiheitsberaubung. Bei Körperverletzung und Sachbeschädigung bleibt es bei der rechtfertigenden Einwilligung.

Die Übersicht zeigt, an welchem Merkmal du das Einverständnis jeweils prüfst.

Diebstahl, § 242 StGB: kein Gewahrsamsbruch

Beim Diebstahl ist das Einverständnis ein Problem der Wegnahme. Gebrochen ist der Gewahrsam nur, wenn er ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufgehoben wird. Stimmt der Gewahrsamsinhaber dem Wechsel zu, fehlt der Bruch, und der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt. Die Einzelheiten zur Wegnahme stehen im Beitrag zum Diebstahl nach § 242 StGB.

Das Einverständnis kann an Bedingungen geknüpft sein. Solche Bedingungen zählen, wenn sie äußerlich erkennbar sind. Der Aufsteller eines Warenautomaten ist mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden, aber nur bei äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung. Überlistet der Täter den Automaten mit Falschgeld oder einem Draht, bricht er deshalb den Gewahrsam.

Vom Einverständnis zu trennen ist die bloße Beobachtung. Sieht ein Ladendetektiv zu, wie der Täter eine Flasche einsteckt, ist er damit nicht einverstanden. Er will den Täter stellen, den Zugriff selbst ermöglicht er nicht. Nach herrschender Meinung ist die Wegnahme dann vollendet, denn der Diebstahl ist kein heimliches Delikt.

Praktisch bedeutsam ist die Abgrenzung zum Betrug. Täuscht der Täter das Opfer und übergibt es ihm daraufhin die Sache, gibt es den Gewahrsam mit seinem Willen ab. Das ist ein Einverständnis, und zwar auch dann, wenn es durch Täuschung erschlichen wurde. Ein Diebstahl scheidet aus, geprüft wird Betrug (Sachbetrug). Lockert das Opfer den Gewahrsam dagegen nur, etwa weil es dem Täter einen Ring kurz zur Ansicht in die Hand gibt und daneben stehen bleibt, und läuft der Täter damit davon, bricht er den Gewahrsam gegen den Willen des Opfers (Trickdiebstahl). Maßgeblich ist, ob das Opfer den Gewahrsam nach seiner Vorstellung endgültig übertragen wollte.

Hausfriedensbruch, § 123 StGB: kein Eindringen

Eindringen bedeutet Betreten gegen den Willen des Berechtigten. Mit Einverständnis des Hausrechtsinhabers dringt niemand ein. Das gilt nach herrschender Ansicht auch, wenn der Täter das Einverständnis durch Täuschung erschlichen hat, etwa als angeblicher Stromableser. Die Zustimmung zum Betreten liegt dann tatsächlich vor.

Bei Geschäftsräumen erteilt der Inhaber eine generelle Zutrittserlaubnis. Sie gilt für jeden, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild wie ein gewöhnlicher Kunde auftritt, auch für den Ladendieb mit Hintergedanken. Nicht gedeckt ist ein Besucher, der erkennbar nicht als Kunde auftritt, etwa ein maskierter Bankräuber. Außerdem kann der Inhaber die Erlaubnis im Einzelfall durch ein Hausverbot widerrufen. Mehr zum Tatbestand findest du im Beitrag zum Hausfriedensbruch nach § 123 StGB.

Sexueller Übergriff, § 177 StGB: der erkennbare Wille

Seit der Reform des Sexualstrafrechts vom 4. November 2016 verlangt § 177 Abs. 1 StGB eine sexuelle Handlung gegen den erkennbaren Willen der anderen Person. Einvernehmlicher Sex erfüllt den Tatbestand schon nicht, auch wenn er äußerlich einem Übergriff gleicht, etwa bei abgesprochenen Rollenspielen. Der entgegenstehende Wille muss nicht ausdrücklich erklärt werden, eine konkludente Äußerung genügt.

Das Einverständnis bezieht sich immer auf die konkret vorgenommene Handlung. Die Zustimmung zu einer bestimmten sexuellen Handlung erfasst nicht jede andere. Wie weit das reicht, zeigt der Stealthing-Fall weiter unten. Schema und Tatbestandsvarianten erklärt der Beitrag zum sexuellen Übergriff nach § 177 StGB.

Unbefugter Gebrauch, Nötigung und Freiheitsberaubung

Beim unbefugten Gebrauch eines Fahrzeugs nennt der Wortlaut den Willensbruch selbst. Leiht die Halterin ihrem Bruder das Auto, nimmt er es mit ihrem Willen in Gebrauch. Nimmt er den Schlüssel dagegen heimlich vom Brett, fehlt die Zustimmung, und der Tatbestand ist erfüllt.

Bei der Nötigung nach § 240 StGB ist die Überwindung des Willens des Opfers der Kern des Delikts. Macht das Opfer freiwillig mit, fehlt der Nötigungserfolg. Entsprechendes gilt für die Freiheitsberaubung nach § 239 StGB: Lässt sich jemand auf eigenen Wunsch für eine Wette einschließen, wird er nicht seiner Freiheit beraubt.

Anders liegt es bei der Körperverletzung nach § 223 StGB und bei § 303 StGB. Der Eingriff in Körper oder Sache bleibt tatbestandsmäßig, auch wenn der Betroffene zustimmt. Hier kommt nur die rechtfertigende Einwilligung in Betracht, bei der Körperverletzung mit der Grenze des § 228 StGB.

Voraussetzungen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses

Die Voraussetzungen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses sind geringer als bei der Einwilligung. Es genügt der natürliche Wille des Berechtigten im Zeitpunkt der Tat. Eine Kundgabe nach außen ist nicht nötig, der Täter muss vom Einverständnis nichts wissen, und Willensmängel sind grundsätzlich unbeachtlich. Einzelne Tatbestände verschärfen diese Grundregel.

Im Gutachten prüfst du die Voraussetzungen in dieser Reihenfolge:

1. Zustimmung des Berechtigten, also des Gewahrsamsinhabers, Hausrechtsinhabers oder der betroffenen Person
2. natürliche Willensfähigkeit
3. tatsächlicher Wille im Zeitpunkt der Tat, auch ohne Erklärung
4. Reichweite: deckt die Zustimmung genau diese Handlung?
5. bei Täuschung oder Drohung: Wirksamkeit nach dem jeweiligen Tatbestand

Natürlicher Wille statt Einwilligungsfähigkeit

Für das Einverständnis reicht die natürliche Willensfähigkeit. Der Berechtigte muss einen Willen bilden können, mehr nicht. Geschäftsfähigkeit oder die Einsicht in Bedeutung und Tragweite der Tat sind nicht erforderlich. Deshalb können auch Kinder, Betrunkene und psychisch Kranke einverstanden sein.

Gibt ein sechsjähriges Kind seinem Nachbarn freiwillig sein Spielzeugauto, fehlt ein Gewahrsamsbruch. Umgekehrt kann einem Kind eine Sache weggenommen werden, weil es ebenso einen entgegenstehenden Willen hat. Übrigens hat der Gesetzgeber den Schutz von Personen, die keinen Willen bilden oder äußern können, bei § 177 StGB eigens geregelt: § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfasst sexuelle Handlungen unter Ausnutzung dieses Zustands.

Wer zustimmen kann: Berechtigter und Disponibilität des Rechtsguts

Einverstanden sein muss der Berechtigte. Beim Diebstahl ist das der Gewahrsamsinhaber, nicht unbedingt der Eigentümer. Bei Mitgewahrsam kommt es auf den übergeordneten Mitgewahrsamsinhaber an: Die Kassiererin kann nicht wirksam zustimmen, dass ein Freund Ware aus dem Laden mitnimmt, denn der Geschäftsinhaber hat den übergeordneten Gewahrsam. Beim Hausfriedensbruch entscheidet der Inhaber des Hausrechts.

Das Einverständnis setzt voraus, dass der Berechtigte über das betroffene Rechtsgut verfügen darf. Im Anwendungsbereich des Einverständnisses geht es um Individualrechtsgüter wie Gewahrsam, Hausrecht und sexuelle Selbstbestimmung, die Disponibilität des Rechtsguts ist also regelmäßig gegeben.

Kundgabe durch den Betroffenen und Kenntnis des Täters

Anders als die Einwilligung muss das Einverständnis nicht nach außen erklärt werden. Es kann ausdrücklich oder konkludent geäußert werden, nötig ist das aber nicht. Maßgeblich ist der innere Wille des Betroffenen im Zeitpunkt der Tat. Eine spätere Zustimmung ändert am vollendeten Delikt nichts.

Ebenso wenig muss der Täter vom Einverständnis wissen. Liegt es objektiv vor, fehlt der Willensbruch, auch wenn der Täter glaubt, gegen den Willen des Berechtigten zu handeln. Weil er aber mit Vorsatz handelt, bleibt ein untauglicher Versuch, soweit das Gesetz den Versuch unter Strafe stellt (beim Diebstahl in § 242 Abs. 2 StGB). So liegt es bei der Diebesfalle.

Einverständnis trotz Willensmängeln: Täuschung und Drohung

Beim Diebstahl sind Willensmängel unbeachtlich. Gibt das Opfer die Sache heraus, weil es getäuscht wurde, ist es mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden. Das Unrecht der Täuschung erfasst § 263 StGB. Nur so bleibt die Grenze zwischen Diebstahl als Fremdschädigung und Betrug als Selbstschädigung erhalten.

Bei einer Drohung mit Gewalt verlagert sich die Frage in die Abgrenzung zwischen Raub (§ 249 StGB) und räuberischer Erpressung (§§ 253, 255 StGB). Die Rechtsprechung stellt auf das äußere Erscheinungsbild ab, also darauf, ob das Opfer gibt oder der Täter nimmt. Die Literatur fragt überwiegend nach der inneren Willensrichtung des Opfers. Nach der Rechtsprechung fehlt die Wegnahme, sobald das Opfer die Sache herausgibt. Die Literatur verneint sie nur, wenn das Opfer glaubt, der Gewahrsamswechsel hänge von seiner Mitwirkung ab.

Bei § 123 StGB wirkt ein durch Täuschung erschlichenes Einverständnis nach herrschender Ansicht, ein durch Drohung erzwungenes nicht. Bei § 177 StGB steht die Reichweite der Zustimmung im Vordergrund. Wie weit Täuschungen bei der Willensbildung dort zählen, hat der BGH ausdrücklich offengelassen.

Irrtum über das Einverständnis: Tatbestandsirrtum oder Versuch?

Beim Irrtum über das Einverständnis gibt es zwei spiegelbildliche Fälle. Nimmt der Täter irrig ein Einverständnis an, das nicht besteht, fehlt ihm nach § 16 Abs. 1 StGB der Vorsatz. Besteht das Einverständnis, ohne dass er davon weiß, fehlt der Willensbruch, und es bleibt ein untauglicher Versuch, sofern der Versuch des Delikts strafbar ist.

Der Täter nimmt irrig ein Einverständnis an

Das Einverständnis ist Teil des Tatbestands. Ein Irrtum darüber ist ein Irrtum über einen Tatumstand. Maßgeblich ist der Wortlaut:

§ 16 Abs. 1 StGB, Irrtum über Tatumstände

„Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt.“

Ein Beispiel: B nimmt das Fahrrad ihres Mitbewohners A, weil sie dessen „Mach, was du willst“ vom Vorabend als Erlaubnis versteht. A meinte etwas anderes. Objektiv bricht B den Gewahrsam, subjektiv fehlt ihr aber der Vorsatz bezüglich des Bruchs. Ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB liegt vor, und weil es keinen fahrlässigen Diebstahl gibt, ist B straflos. Die Voraussetzungen im Einzelnen erklärt der Beitrag zum Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB.

Hält B dagegen irrig eine Einwilligung für gegeben, etwa bei einer Körperverletzung, landest du beim Erlaubnistatbestandsirrtum. Der Unterschied zeigt, warum die Einordnung als Einverständnis oder Einwilligung kein Selbstzweck ist.

Handeln ohne Kenntnis: die Diebesfalle

Jetzt zur Aushilfe T aus der Einleitung. Der Detektiv legt die präparierte Geldbörse aus, damit sie mitgenommen wird. Nur so kann er den Täter überführen. Mit dem Gewahrsamswechsel ist er deshalb einverstanden. Objektiv fehlt damit der Gewahrsamsbruch, ein vollendeter Diebstahl scheidet aus.

T weiß davon nichts. Sie will fremden Gewahrsam brechen und handelt mit Zueignungsabsicht. Ihr Tatentschluss ist auf einen Diebstahl gerichtet, der objektiv nicht gelingen kann. Das ist ein strafbarer untauglicher Versuch nach §§ 242 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB. Weil T sich die Geldbörse zueignet, ist außerdem eine vollendete Unterschlagung nach § 246 StGB zu prüfen.

Ob der Fallensteller einverstanden ist, musst du am Sachverhalt klären. Will er den Zugriff ermöglichen, um zu überführen, ist er einverstanden. Beobachtet er nur und will die Wegnahme verhindern, fehlt das Einverständnis, und die Wegnahme ist nach herrschender Meinung vollendet. Achte im Sachverhalt auf Formulierungen wie „um den Dieb zu überführen“.

Klausurfälle: Geldautomat, Tankstelle und Stealthing

Drei Konstellationen hat der BGH entschieden, und alle drei eignen sich für die Klausur: die Abhebung am Geldautomaten, das Tanken ohne Zahlungswillen und das heimliche Weglassen des Kondoms. Alle drei drehen sich um dieselbe Frage: Wie weit reicht der Wille des Berechtigten?

Geldautomat: das personell beschränkte Einverständnis der Bank

Hebt ein Unbefugter mit einer gestohlenen Karte und der richtigen PIN Geld ab, liegt kein Diebstahl vor. Die Bank ist mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden, sobald der Automat technisch ordnungsgemäß bedient wird, also mit Karte und zugehöriger PIN. Ob der Bedienende materiell berechtigt ist, ist für den tatsächlichen Vorgang ohne Bedeutung (BGH, Beschluss vom 16.12.1987, 3 StR 209/87, BGHSt 35, 152). Heute ist in diesen Fällen der Computerbetrug nach § 263a StGB einschlägig.

Umstritten ist der Fall, in dem der Berechtigte selbst Karte und PIN eingibt und der Täter sich dann einschaltet: Er schiebt das Opfer weg, gibt einen Betrag ein und nimmt das Geld aus dem Ausgabefach. Der 2. Strafsenat hat hier einen Gewahrsamsbruch verneint, weil der Automat ordnungsgemäß bedient worden sei (BGH, Beschluss vom 16.11.2017, 2 StR 154/17). Er bestätigte deshalb die Verurteilung wegen räuberischer Erpressung.

Der 3. Strafsenat sieht das anders und hat beim 2. Senat angefragt, ob er an seiner Linie festhält (BGH, Beschluss vom 21.03.2019, 3 StR 333/18). Sein Argument: Das Einverständnis der Bank ist personell beschränkt auf den, der sich mit Karte und PIN legitimiert hat. Die bloße Eingabe des Betrags legitimiert niemanden. Greift ein Dritter danach in den Vorgang ein, bricht er den fortbestehenden, gelockerten Gewahrsam der Bank. Mich überzeugt diese Sicht, weil sie den Willen der Bank ernst nimmt: Die Programmierung soll gerade sicherstellen, dass das Geld beim legitimierten Kunden ankommt.

Selbstbedienungstankstelle: Einverständnis statt Wegnahme

Der Täter tankt an einer Selbstbedienungstankstelle und fährt davon, ohne zu bezahlen. Er wollte von Anfang an nicht zahlen. Nach dem BGH ist das (versuchter) Betrug, ein Diebstahl scheidet aus (BGH, Beschluss vom 10.01.2012, 4 StR 632/11).

Die Begründung läuft über das Einverständnis. Tritt der Täter als Kunde auf, erklärt er schlüssig, das Benzin zu bezahlen. Getäuscht über diese Zahlungsbereitschaft, gestattet das Personal das Einfüllen. Der BGH sieht darin ein durch Täuschung bewirktes Geben. Einen Gewahrsamsbruch gibt es damit nicht. Bemerkt niemand den Tankvorgang, fehlt ein Irrtum, und es bleibt beim versuchten Betrug. Eine Bestrafung wegen Unterschlagung kommt wegen ihrer Subsidiarität nach § 246 Abs. 1 StGB nicht in Betracht.

Stealthing: Reichweite des Einverständnisses statt Willensmängeln

Beim Stealthing verzichtet der Täter heimlich auf das vereinbarte Kondom. Der BGH hat das als sexuellen Übergriff nach § 177 Abs. 1 StGB eingeordnet (BGH, Beschluss vom 13.12.2022, 3 StR 372/22). Stimmt eine Person dem Geschlechtsverkehr erkennbar nur mit Kondom zu, steht Verkehr ohne Kondom ihrem erkennbaren Willen entgegen.

Die Begründung ist für das Einverständnis lehrreich. Der BGH prüft keinen Willensmangel. Er stellt auf die konkret vorgenommene Handlung ab: Geschlechtsverkehr mit und ohne Kondom sind unterschiedliche sexuelle Handlungen. Das Einverständnis deckte nur die eine. Der ablehnende Wille gegenüber der anderen bestand fort, die Täuschung verhinderte nur, dass die Betroffene den Verstoß bemerkte.

Prüfungsschema: das Einverständnis in Jura-Klausuren

Das Einverständnis prüfst du im objektiven Tatbestand, und zwar bei dem Merkmal, das den Willensbruch voraussetzt. Einen eigenen Prüfungspunkt „Einverständnis“ gibt es nicht. Das Einverständnis von der rechtfertigenden Einwilligung zu trennen, ist deshalb der erste Schritt jeder Lösung. Irrt der Täter über das Einverständnis, gehört das in den subjektiven Tatbestand. Die Einwilligung steht erst in der Rechtswidrigkeit.

Standort im Aufbau

Das Schema zeigt dir am Beispiel des Diebstahls, wo welche Frage steht. Die Grundstruktur des Deliktsaufbaus erklärt der Beitrag zur Prüfungsreihenfolge im Strafrecht.

Im Gutachtenstil kann das so klingen:

„Fraglich ist, ob T den Gewahrsam des G gebrochen hat. Ein Bruch liegt vor, wenn der Gewahrsam ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufgehoben wird. G könnte mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden gewesen sein. Das tatbestandsausschließende Einverständnis setzt nur einen natürlichen Willen voraus.“

Wie du daraus einen Obersatz baust, zeigt der Beitrag zum Obersatz im Strafrecht. Den Streit um Zweiteilungslehre und Einheitstheorie sprichst du in der Klausur nur an, wenn der Fall eine Zustimmung zu einer Körperverletzung enthält und das Ergebnis davon abhängt.

Typische Fehler

Diese Fehler kosten in Klausuren zum Einverständnis Punkte:

• Das Einverständnis beim Diebstahl erst in der Rechtswidrigkeit prüfen. Es gehört zur Wegnahme.
• Die Voraussetzungen der Einwilligung auf das Einverständnis übertragen, etwa Einsichtsfähigkeit oder Kundgabe verlangen.
• Beim irrig angenommenen Einverständnis einen Erlaubnistatbestandsirrtum prüfen statt § 16 StGB.
• Die Diebesfalle als vollendeten Diebstahl lösen, obwohl der Fallensteller den Zugriff ermöglichen wollte.
• Ein durch Täuschung erschlichenes Einverständnis beim Diebstahl für unwirksam halten und so am Betrug vorbeiprüfen.
• Bei § 177 StGB die Zustimmung zu einer sexuellen Handlung auf eine andere erstrecken.

Fazit: tatbestandsausschließendes Einverständnis im Strafrecht

Das tatbestandsausschließende Einverständnis beseitigt ein Tatbestandsmerkmal, das einen Willensbruch voraussetzt. Deshalb prüfst du es bei Wegnahme, Eindringen oder dem erkennbaren Willen und nicht in der Rechtswidrigkeit. Die Anforderungen sind niedrig: natürlicher Wille, keine Kundgabe, keine Kenntnis des Täters. Wie weit Täuschungen zählen, hängt vom Tatbestand ab.

Beim Irrtum trennen sich die Wege. Das irrig angenommene Einverständnis führt über § 16 StGB zum Vorsatzausschluss, das unbekannte Einverständnis zum untauglichen Versuch, wo der Versuch strafbar ist. Die Diebesfalle aus der Einleitung löst die zweite Regel.

Weiterlesen

• Versuch & Rücktritt: § 22 StGB, Schema & Tatentschluss: Der Versuchsaufbau für die Diebesfalle, vom Tatentschluss bis zum unmittelbaren Ansetzen.
• Verbotsirrtum, § 17 StGB: Erlaubnisirrtum & Unrechtsbewusstsein: Die dritte Irrtumsart neben Tatbestandsirrtum und Erlaubnistatbestandsirrtum, mit Abgrenzung.
• Putativnotwehr: Schema, Definition & Beispiel: Der Klassiker des Erlaubnistatbestandsirrtums, gelöst mit Schema.
• Nötigungsnotstand, §§ 34, 35 StGB: Streitstand & Klausurfall: Wie der Wille eines Genötigten auf Rechtfertigungs- und Schuldebene verarbeitet wird.