Verbotsirrtum, § 17 StGB: Erlaubnisirrtum & Unrechtsbewusstsein

Ein Schulbuchhändler ließ Thüringer Schulleitern nach jeder Lieferung einen Scheck für den Förderverein überreichen, bemessen am Umsatz der Bücher. Das Landgericht Erfurt sah darin Bestechung von Amtsträgern und musste klären, ob der Händler das Verbot hätte kennen müssen.

Nach § 17 StGB handelt ohne Schuld, wem bei Begehung der Tat die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun, sofern er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Der Verbotsirrtum ist also ein Irrtum über das Recht, nicht über Tatsachen. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, bleibt er strafbar, das Gericht kann die Strafe aber nach § 49 StGB mildern.

In der Klausur prüfst du den Verbotsirrtum in der Schuld. Fast immer hängt das Ergebnis an der Vermeidbarkeit, und dort legt der BGH die Latte hoch.

Auf einen Blick:

• Unrechtsbewusstsein heißt: Der Täter weiß, dass er gegen die Rechtsordnung verstößt. Dass sein Verhalten strafbar ist, muss er nicht wissen.
• Der Vorsatz bleibt beim Verbotsirrtum bestehen, § 17 StGB wirkt erst auf der Ebene der Schuld.
• Zum indirekten Verbotsirrtum gehören der Erlaubnisirrtum (den Rechtfertigungsgrund gibt es nicht) und der Erlaubnisgrenzirrtum (seine Grenzen werden überdehnt).
• Unvermeidbar ist der Irrtum nur, wenn weder gewissenhaftes Nachdenken noch eine verlässliche Auskunft zur Unrechtseinsicht geführt hätten.
• Beim Unterlassungsdelikt heißt der Irrtum Gebotsirrtum. Hält sich jemand irrig für strafbar, begeht er ein strafloses Wahndelikt.

§ 17 StGB: Verbotsirrtum und Unrechtsbewusstsein

Was ist ein Verbotsirrtum?

Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter alle Tatumstände kennt, sein Verhalten aber für rechtlich erlaubt hält. Ihm fehlt die Einsicht, Unrecht zu tun. Der Irrtum betrifft allein die rechtliche Bewertung der Tat. Deshalb bleibt der Vorsatz bestehen, und die Frage stellt sich erst in der Schuld.

Nimm den Schulbuchhändler aus der Einleitung. Er wusste, dass er Schecks an Schulleiter übergeben ließ, und ihm war bewusst, dass die Zahlungen ihre künftigen Bestellentscheidungen beeinflussen würden. Die Tatsachen kannte er also. Nach der Annahme des Landgerichts fehlte ihm nur die Einsicht, dass solche Zahlungen verboten sind. Das ist der typische Zuschnitt eines Verbotsirrtums. Den Sachverhalt kennt der Täter, die rechtliche Bewertung verfehlt er.

§ 17 Verbotsirrtum im Wortlaut

Schlag die Norm kurz auf. Sie besteht aus zwei Sätzen, und jeder Satz regelt eine Rechtsfolge:

§ 17 StGB Verbotsirrtum

„Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.“

Satz 1 enthält zwei Voraussetzungen: die fehlende Unrechtseinsicht und die Unvermeidbarkeit des Irrtums. Satz 2 regelt den Fall, in dem der Täter den Irrtum vermeiden konnte. Der Täter bleibt dann schuldig, das Gericht darf aber den Strafrahmen verschieben. Präg dir beide Sätze gut ein. Den Wortlaut von § 17 des Strafgesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 brauchst du in jeder Irrtumsklausur. Geregelt ist der Verbotsirrtum im Allgemeinen Teil des StGB erst seit dem 1. Januar 1975, dazu gleich mehr.

Unrechtsbewusstsein: Was der Täter wissen muss

Die Einsicht, Unrecht zu tun, nennt man Unrechtsbewusstsein. Der Täter muss wissen, dass sein Verhalten gegen die Rechtsordnung verstößt. Mehr verlangt die Rechtsprechung nicht. Die Strafbarkeit seines Handelns muss der Täter nicht kennen, und welche Norm er genau verletzt, ebenso wenig. Glaubt der Täter lediglich, sein Verhalten sei nicht strafbar, weiß aber um das Unrecht, hilft ihm § 17 StGB nicht. Es genügt das Bewusstsein, gegen irgendwelche, im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen zu verstoßen.

Umgekehrt reicht ein bloß moralisches Unbehagen nicht. Hält der Täter ein Verhalten nur für unanständig, weiß er damit noch nicht, dass es rechtlich verboten ist. Das Unrechtsbewusstsein ist außerdem teilbar: Es muss sich auf das Unrecht des konkret verwirklichten Tatbestands beziehen. Der BGH hat das früh entschieden (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1956, 4 StR 234/56, BGHSt 10, 35). Verwirklicht der Täter mit einer Handlung zwei Delikte, kann er beim einen Unrechtsbewusstsein haben und beim anderen im Verbotsirrtum sein.

Systematisch ist das Unrechtsbewusstsein ein eigenständiges Element der Schuld im Strafrecht. Vom Vorsatz ist es getrennt. Diese Trennung nennt man Schuldtheorie. Die Gegenansicht, die Vorsatztheorie, sah das Unrechtsbewusstsein als Teil des Vorsatzes. Mit § 17 StGB hat sich der Gesetzgeber gegen sie entschieden. Fehlt das Unrechtsbewusstsein, lässt das Gesetz den Vorsatz stehen und fragt allein nach der Schuld.

Unwissenheit schützt vor Strafe nicht?

Das Sprichwort stimmt nur zur Hälfte. Das Reichsgericht hielt einen Irrtum über das Strafgesetz grundsätzlich für unbeachtlich. Mit dieser Linie brach der Große Senat für Strafsachen des BGH. Seitdem gilt ein anderer Maßstab. Der Täter muss das Bewusstsein haben oder bei gehöriger Anspannung des Gewissens haben können, Unrecht zu tun (BGH, Beschluss vom 18. März 1952, GSSt 2/51, BGHSt 2, 194). Im Ausgangsfall hatte ein Rechtsanwalt seine Mandantin mit der Drohung, die Verteidigung niederzulegen, zu Honorarzahlungen gedrängt.

Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung mit dem Zweiten Gesetz zur Reform des Strafrechts in § 17 StGB übernommen. Das Gesetz wurde am 4. Juli 1969 verkündet (Bundesgesetzblatt I 1969, S. 717). In Kraft trat es mit dem neuen Allgemeinen Teil am 1. Januar 1975. Seitdem gilt: Unwissenheit schützt vor Strafe, wenn sie unvermeidbar war. In der Praxis ist sie das selten.

Abgrenzung zum Tatbestandsirrtum: Tatsachen oder Recht?

Jede Irrtumsfrage beginnt mit derselben Weiche. Irrt der Täter über Tatsachen oder über das Recht? Ein Irrtum über einen Umstand, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, ist ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB. Er lässt den Vorsatz entfallen. Fahrlässigkeit bleibt möglich. Irrt der Täter dagegen über Verbot oder Erlaubnis seines Verhaltens, liegt ein Verbotsirrtum vor. Der Vorsatz bleibt, und nur die Schuld steht in Frage.

Ein Beispiel zeigt den Unterschied. Ein Jäger schießt auf eine Bewegung im Gebüsch, weil er ein Wildschwein vermutet, und trifft einen Pilzsammler. Er wusste nicht, dass er auf einen Menschen zielt, also fehlt ihm ein Tatumstand. Ein Vater, der seinem Sohn eine Ohrfeige gibt, weiß dagegen genau, was er tut. Glaubt er, als Erziehungsberechtigter dürfe er das, irrt er über das Recht.

Subsumtionsirrtum: Der Vorsatz bleibt

Schwieriger wird es bei normativen Tatbestandsmerkmalen wie Urkunde oder fremd, deren Inhalt sich erst in rechtlicher Hinsicht erschließt. Für den Vorsatz genügt hier, dass der Täter den sozialen Bedeutungsgehalt des Merkmals erfasst, die sogenannte Parallelwertung in der Laiensphäre. Ordnet er den erkannten Sachverhalt rechtlich falsch ein, spricht man vom Subsumtionsirrtum.

Das Standardbeispiel stammt aus der Kneipe. Der Kellner macht für jedes Bier einen Strich auf den Bierdeckel. Ein Gast radiert zwei Striche weg und meint, ein Bierdeckel sei doch keine Urkunde im Sinne des § 267 StGB. Er weiß aber, dass die Striche die Zeche beweisen sollen. Damit hat er den Bedeutungsgehalt erfasst, und der Vorsatz bleibt. Seine falsche Einordnung kann höchstens einen Verbotsirrtum begründen, und der ist hier ohne Weiteres vermeidbar.

Für die Klausur heißt das: Ein Subsumtionsirrtum ist für den Vorsatz unbeachtlich. Wie du Sachverhalt und Merkmal im Gutachten zusammenbringst, zeigt der Beitrag zur Subsumtion mit Definition und Beispielen.

Erlaubnistatbestandsirrtum und Doppelirrtum

Zwischen den beiden Polen liegt der Erlaubnistatbestandsirrtum. Der Täter stellt sich Tatsachen vor, bei deren Vorliegen ein anerkannter Rechtfertigungsgrund eingreifen würde. Hält A einen harmlosen Passanten für einen Angreifer und schlägt zu, irrt er über Tatsachen, obwohl der Irrtum die Rechtswidrigkeit betrifft. Die herrschende Meinung behandelt ihn deshalb in den Rechtsfolgen wie einen Tatbestandsirrtum. Nur die strenge Schuldtheorie wendet § 17 StGB an. Den Streit mit allen Theorien findest du im Beitrag zum Erlaubnistatbestandsirrtum.

Irrt der Täter doppelt, also über die Tatsachen und zusätzlich über die rechtlichen Grenzen des Rechtfertigungsgrundes, spricht man vom Doppelirrtum. Beispiel: A hält einen Passanten irrig für einen Angreifer und glaubt zusätzlich, er dürfe ihn zur Abwehr gleich lebensgefährlich verletzen, obwohl ein Stoß genügen würde. Selbst wenn A mit seiner Vorstellung recht hätte, wäre er nicht gerechtfertigt. Deshalb wird der Doppelirrtum als Verbotsirrtum nach § 17 StGB behandelt.

Direkter und indirekter Verbotsirrtum, § 17 StGB

Auf der Rechtsebene kann der Täter an zwei Stellen danebenliegen. Er kann das Verbot selbst verkennen, dann spricht man vom direkten Verbotsirrtum. Oder er kennt das Verbot, glaubt aber, eine Erlaubnisnorm gestatte ihm die Tat, dann liegt ein indirekter Verbotsirrtum vor. Für die Rechtsfolge macht das keinen Unterschied, beide Formen laufen über § 17 StGB. Für den Aufbau deines Gutachtens hilft die Einteilung trotzdem, weil sie dir sagt, wo der Irrtum im Sachverhalt steckt.

Die Tabelle ordnet die Formen des Verbotsirrtums nach dem Gegenstand des Irrtums.

Direkter Verbotsirrtum: Der Täter kennt das Verbot nicht

Beim direkten Verbotsirrtum bezieht sich der Irrtum auf die Verbotsnorm. Der Täter weiß nicht, dass es sie gibt. Oder er hält sie für ungültig. Oder er legt sie so eng aus, dass sein Verhalten nicht darunter fällt. Die dritte Variante ist der schon beschriebene Subsumtionsirrtum, soweit er zur fehlenden Unrechtseinsicht führt.

Beim Schulbuchhändler lag der Irrtum genau hier, jedenfalls nach der Annahme des Landgerichts. Zahlungen an Dritte, etwa an einen Förderverein, erfassen die Korruptionsdelikte seit einer Verschärfung im Jahr 1997. Der Händler hatte sein Geschäftsmodell schon vorher betrieben. Die Änderung sei nicht in das Bewusstsein der Bevölkerung vorgedrungen, meinte das Landgericht. Zu seinen Gunsten nahm es an, er habe das Verbot nicht gekannt.

Bei Normen des Kernstrafrechts wirst du mit einem direkten Verbotsirrtum selten weit kommen. Dass Töten, Stehlen oder Schlagen verboten ist, gehört zum Grundbestand unserer Wertordnung. Beruft sich ein Täter darauf, das nicht gewusst zu haben, scheitert er an der Vermeidbarkeit, falls ihm die Einsicht nicht ohnehin vorlag.

Erlaubnisirrtum und Erlaubnisgrenzirrtum

Der indirekte Verbotsirrtum hat zwei Unterformen. Beim Erlaubnisirrtum hält der Täter einen Rechtfertigungsgrund für gegeben, den die Rechtsordnung gar nicht kennt. Beim Erlaubnisgrenzirrtum gibt es den Rechtfertigungsgrund, der Täter glaubt aber, seine Grenzen reichten weiter, als sie es tun. In beiden Fällen kennt er die Tatsachen. Er irrt nur darüber, was sie rechtlich bedeuten.

Zurück zum Vater mit der Ohrfeige. Ein elterliches Recht zur körperlichen Züchtigung gibt es nicht. § 1631 Abs. 2 BGB gibt dem Kind ein Recht auf Erziehung unter Ausschluss von Gewalt und körperlichen Bestrafungen. Glaubt der Vater trotzdem, er sei zur Ohrfeige berechtigt, liegt ein Erlaubnisirrtum vor. Die Körperverletzung bleibt vorsätzlich und rechtswidrig, und der Irrtum war vermeidbar.

Ein Erlaubnisgrenzirrtum sieht anders aus. Nach § 127 Abs. 1 StPO darf jedermann einen Menschen vorläufig festnehmen, der auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird. Zusätzlich muss er der Flucht verdächtig sein, oder seine Identität lässt sich nicht sofort feststellen. Das Festnahmerecht gibt es also. Meint ein Ladeninhaber aber, es erlaube auch, einem fliehenden Dieb mit einem Knüppel die Beine wegzuschlagen, dehnt er es über seine Grenzen hinaus. Einen solchen Fall löst der Klausurfall weiter unten.

Übrigens irrte auch der Täter im berühmten Katzenkönig-Fall über eine Erlaubnis. Zwei Hinterleute hatten ihn glauben gemacht, er müsse eine Frau töten, um Millionen Menschen vor dem „Katzenkönig“ zu retten. Er hielt die Tat für gerechtfertigt, weil er Leben gegen Leben aufrechnete. Der BGH sah darin einen vermeidbaren Verbotsirrtum. Den Schuldspruch gegen die Hinterleute als mittelbare Täter eines versuchten Mordes bestätigte er (BGH, Urteil vom 15. September 1988, 4 StR 352/88, BGHSt 35, 347). Wie das Werkzeug eines anderen trotz eigener Schuld zum Tatmittler wird, erklärt die Wissensseite zur mittelbaren Täterschaft nach § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB.

Gebotsirrtum beim Unterlassungsdelikt

Beim unechten Unterlassungsdelikt verlangt das Recht ein Handeln. Deshalb heißt der Irrtum hier Gebotsirrtum. Der Große Senat des BGH hat die Linie gezogen: Kennt der Täter alle Umstände, aus denen sich seine Garantenstellung ergibt, und hält er sich trotzdem nicht für verpflichtet einzugreifen, gilt § 17 StGB (BGH, Beschluss vom 29. Mai 1961, GSSt 1/61, BGHSt 16, 155).

Ein Vater, der sein Kind im See um Hilfe rufen sieht und es für ein fremdes Kind hält, irrt über einen Tatumstand. Das ist ein Fall des § 16 StGB. Erkennt er sein Kind, meint aber, zur Rettung sei er rechtlich nicht verpflichtet, liegt ein Gebotsirrtum vor. Die Unterscheidung lohnt sich, denn nur der Irrtum über die Umstände lässt den Vorsatz entfallen. Welche Umstände eine Garantenstellung nach § 13 StGB begründen, steht im eigenen Beitrag.

Umgekehrter Verbotsirrtum: das Wahndelikt

Der Irrtum funktioniert auch in die andere Richtung. Hält der Täter ein erlaubtes Verhalten für verboten, spricht man vom umgekehrten Verbotsirrtum oder Wahndelikt. Glaubt A etwa, Ehebruch sei strafbar, und geht trotzdem fremd, bleibt er straflos. Es fehlt schlicht die Strafnorm.

Abzugrenzen ist das Wahndelikt vom untauglichen Versuch. Dort irrt der Täter umgekehrt über Tatsachen: Er schießt auf eine Wachsfigur und hält sie für einen Menschen. Weil es § 212 StGB gibt, ist dieser untaugliche Versuch strafbar. Wie du den Versuch prüfst, zeigt der Beitrag zum Versuch nach § 22 StGB.

Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums: der Maßstab des BGH

Steht fest, dass dem Täter die Unrechtseinsicht fehlte, folgt die eigentliche Arbeit. Konnte er den Irrtum vermeiden? Der Maßstab ist streng. Der BGH formuliert ihn seit Jahrzehnten im Kern gleich:

„Ein Verbotsirrtum ist unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens und unter Einsatz aller seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte.“ (BGH, Urteil vom 18. November 2020, 2 StR 246/20, Rn. 11)

Aus dieser Formel lassen sich vier Prüfpunkte ableiten. Im Gutachten arbeitest du sie nacheinander ab.

Gewissensanspannung und Erkundigungspflicht

Die erste Frage lautet, ob der Täter Anlass hatte, an der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens zu zweifeln. Anlass geben etwa eigene Bedenken, Hinweise Dritter oder ein rechtlich stark geregeltes Tätigkeitsfeld. Verbleiben Zweifel, ob das Verhalten verboten ist, besteht eine Erkundigungspflicht. Der Täter muss dann nachdenken und sich, wo das nicht reicht, sachkundig beraten lassen.

Für geschäftlich Tätige verschärft der BGH die Pflicht. Sie müssen sich vor Aufnahme ihrer Tätigkeit über die einschlägigen Vorschriften informieren und Rechtsänderungen verfolgen. Das eben zitierte Urteil betraf den Schulbuchhändler aus der Einleitung. Das Landgericht Erfurt hatte ihn freigesprochen. Der BGH hob das Urteil auf, weil der Händler keinerlei Erkundigungen eingeholt hatte. Dass die Schulleiter selbst nichts Verbotenes erkannten, entlastete ihn nicht. Maßgeblich sei, welche Auskunft sie bei einer Nachfrage auf rechtlich fundierter Grundlage hätten geben können.

Ein Verstoß gegen die Erkundigungspflicht macht den Irrtum allerdings nicht automatisch vermeidbar. Hinzukommen muss, dass eine Erkundigung zur Behebung des Irrtums geführt hätte (BGH, Urteil vom 7. April 2016, 5 StR 332/15). Hätte auch ein sorgfältiger Anwalt die Tat damals für erlaubt gehalten, bleibt der Irrtum unvermeidbar.

Auskunft von Anwalt oder Behörde

Holt der Täter eine Auskunft ein, muss sie aus seiner Sicht verlässlich sein. Und zwar doppelt. Die Auskunftsperson muss die Gewähr für eine sachkundige, objektive Prüfung bieten, typischerweise ein Rechtsanwalt oder die zuständige Behörde. Die Auskunft selbst muss objektiv, sorgfältig und verantwortungsbewusst nach Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt sein und das Unrecht verneinen.

Daraus folgt eine unbequeme Grenze. Der Täter darf nicht vorschnell auf einen ihm günstigen Standpunkt vertrauen und die Augen vor gegenteiligen Ansichten verschließen. Eine Auskunft, die erkennbar nur bestätigt, was der Auftraggeber hören will, hilft ihm nicht. Auch höchstrichterliche Rechtsprechung kann ihn nur entlasten, wenn er sie zur Tatzeit tatsächlich kannte. Das Landgericht Erfurt hatte sich auf eine Zivilsenats-Entscheidung zu Schulfotografen gestützt. Dass der Händler sie kannte, war nicht festgestellt. Außerdem betraf sie einen anderen Sachverhalt.

Unrechtszweifel und eigene Wertvorstellungen

Rechnet der Täter mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun, befindet er sich gar nicht im Verbotsirrtum. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Täter Unrechtseinsicht schon dann, wenn er diese Möglichkeit erkennt und billigend in Kauf nimmt. Bedingtes Unrechtsbewusstsein genügt.

Wie weit das reicht, zeigt eine Entscheidung zu einem Vergewaltigungsfall. Ein aus Syrien stammender Angeklagter hatte seine Ehefrau durch Drohungen zum Geschlechtsverkehr gezwungen. Das Landgericht Landshut billigte ihm wegen seines kulturellen und religiösen Hintergrunds einen vermeidbaren Verbotsirrtum zu und milderte die Strafe nach §§ 17, 49 StGB. Der BGH hob den Strafausspruch auf. Der Angeklagte lebte seit mehr als sechs Jahren in Deutschland, und für ein Fehlen zumindest bedingter Unrechtseinsicht gab es keine Anhaltspunkte. Die Auffassung des Täters, eine erkannte Rechtswidrigkeit sei für ihn aus religiösen oder sittlichen Gründen nicht verbindlich, ist unbeachtlich (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2024, 1 StR 303/24, Rn. 13 ff.). Das Landgericht hatte also überspannte Anforderungen an das Unrechtsbewusstsein gestellt, ein Fehler der Beweiswürdigung. Den Tatbestand selbst erklärt der Beitrag zum sexuellen Übergriff nach § 177 StGB.

Beispiele für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum

Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum in der Rechtsprechung die Ausnahme. In Betracht kommt er vor allem in diesen Konstellationen:

• Der Täter holt vor der Tat eine sorgfältige, unrechtsverneinende Auskunft einer verlässlichen Stelle ein, etwa eines fachkundigen Anwalts oder der zuständigen Behörde.
• Gleichrangige Obergerichte beurteilen dieselbe Rechtsfrage unterschiedlich. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat bei einer solchen Lage einen unvermeidbaren Verbotsirrtum angenommen, als es um das Fahren mit einer im EU-Ausland erworbenen Fahrerlaubnis ging (OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. November 2007, 2 Ss 597/07).
• Der Täter richtet sich nach einer ihm bekannten, gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, die später aufgegeben wird.

Vermeidbar war der Irrtum dagegen im Katzenkönig-Fall und beim Schulbuchhändler, der nie nachgefragt hatte. Dasselbe gilt, wenn jemand ein Kernverbot des StGB aus eigenen Überzeugungen nicht gelten lassen will.

Rechtsfolgen des Verbotsirrtums nach § 17 StGB

§ 17 StGB kennt genau zwei Rechtsfolgen, und beide setzen voraus, dass der Täter tatsächlich im Verbotsirrtum war. Welche greift, entscheidet allein die Vermeidbarkeit. Die Tabelle stellt die Irrtümer nebeneinander, damit du siehst, wo § 17 StGB im Vergleich zu § 16 StGB ansetzt.

§ 17 Satz 1 StGB: Der Täter handelt ohne Schuld

War der Irrtum unvermeidbar, handelt der Täter ohne Schuld und wird freigesprochen. Seine Tat bleibt aber vorsätzlich und rechtswidrig. Das hat zwei Folgen für die Klausur.

Erstens bleibt Teilnahme möglich. Anstiftung nach § 26 StGB und Beihilfe verlangen nur eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat. Nach § 29 StGB zählt die eigene Schuld jedes Beteiligten. Zweitens ist der Angriff eines schuldlos Irrenden rechtswidrig. Gegen ihn ist Notwehr deshalb grundsätzlich zulässig, bei einem erkennbar Irrenden verlangt die Gebotenheit allerdings Zurückhaltung.

Dogmatisch fehlt beim unvermeidbaren Verbotsirrtum ein Element der Schuld, nämlich das Unrechtsbewusstsein. Deshalb ordnet man ihn als Schuldausschließungsgrund ein. Bei den Entschuldigungsgründen wie dem entschuldigenden Notstand nach § 35 StGB ist das anders: Dort weiß der Täter um das Unrecht, die Rechtsordnung verzichtet aber wegen der Zwangslage auf den Schuldvorwurf.

§ 17 Satz 2 StGB: Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB

War der Irrtum vermeidbar, bleibt der Täter schuldig. Nach § 17 S. 2 StGB kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Achte auf das Wort „kann“. Die Milderung ist fakultativ, das Gericht entscheidet nach seinem Ermessen. Mildert es, verschiebt sich der Strafrahmen. An die Stelle lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Erhöhte Mindeststrafen sinken nach der Staffel des § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

Wie der verschobene Strafrahmen danach ausgefüllt wird, ist eine Frage der Strafzumessung nach § 46 StGB. Einen Überblick über die übrigen Milderungsgründe gibt die Wissensseite zur Strafmilderung. In Klausuren des ersten Examens ist die Strafzumessung meist nicht gefragt. Das Stichwort „fakultative Milderung nach §§ 17 S. 2, 49 Abs. 1 StGB“ gehört aber ins Ergebnis.

Irrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht, § 11 Abs. 2 OWiG

Das Ordnungswidrigkeitenrecht hat eine eigene Irrtumsregel. § 11 Abs. 2 OWiG lautet: „Fehlt dem Täter bei Begehung der Handlung die Einsicht, etwas Unerlaubtes zu tun, namentlich weil er das Bestehen oder die Anwendbarkeit einer Rechtsvorschrift nicht kennt, so handelt er nicht vorwerfbar, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte.“

Zwei Unterschiede fallen auf. Die Norm spricht von der Einsicht, etwas Unerlaubtes zu tun, weil es bei Ordnungswidrigkeiten um Verwaltungsunrecht geht. Und eine Milderungsregel wie § 17 S. 2 StGB fehlt. Ist der Irrtum vermeidbar, bleibt es bei der Vorwerfbarkeit. Praktisch bedeutsam ist die Norm für Gewerbetreibende. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung, auf die sich der BGH im Schulbuch-Urteil ausdrücklich stützt, müssen sie sich über die Vorschriften ihres Geschäftsfelds laufend informieren.

Verbotsirrtum in der Klausur: Aufbau und Fall

Wo du § 17 StGB im Gutachten prüfst

Im Strafrecht AT, in vielen Studienplänen Strafrecht Allgemeiner Teil genannt, gehört die Irrtumslehre zu den Grundlagen. Der Verbotsirrtum gehört in die Schuld. Du prüfst also erst den objektiven und subjektiven Tatbestand, dann die Rechtswidrigkeit und danach in der Schuld Schuldfähigkeit, Unrechtsbewusstsein und Entschuldigungsgründe. Die Reihenfolge der Deliktsprüfung erklärt der Beitrag zur Prüfungsreihenfolge im Strafrecht. Gibt der Sachverhalt keinen Anlass, genügt ein Satz. Bei einem Anhaltspunkt prüfst du in dieser Reihenfolge:

• Worüber irrt der Täter? Betrifft der Irrtum Tatsachen, gehört er zu § 16 StGB oder zum Erlaubnistatbestandsirrtum, betrifft er das Recht, geht es weiter.
• Fehlte dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, oder rechnete er zumindest mit dem Unrecht?
• Konnte der Täter den Irrtum vermeiden? Hier gehören Anlass, Erkundigung, Verlässlichkeit einer Auskunft und die Kausalität der unterlassenen Erkundigung hin.
• Rechtsfolge: Entfallen der Schuld nach § 17 S. 1 StGB oder fakultative Milderung nach § 17 S. 2 StGB.

Einleiten kannst du den Prüfungspunkt etwa so:

„K könnte ohne Schuld gehandelt haben, wenn ihm bei Begehung der Tat die Einsicht fehlte, Unrecht zu tun, und er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte, § 17 S. 1 StGB.“

Das Prüfungsschema zum Nachschlagen findest du auf der Wissensseite zum Verbotsirrtum nach § 17 StGB.

Klausurfall zum Erlaubnisgrenzirrtum mit Lösung

Sachverhalt: Kioskbesitzer K beobachtet, wie D eine Flasche Wein für 8 Euro in seine Jacke steckt und ohne zu zahlen davonrennt. Auf der Flucht fällt D die Flasche aus der Jacke und zerbricht. K setzt ihm mit einem Holzknüppel nach. Weil er D nicht einholt, schlägt er ihm mit voller Wucht gegen das Knie. D stürzt, die Kniescheibe bricht. Später erklärt K, er glaube bis heute, einen Dieb dürfe man mit allen Mitteln festhalten, das habe er immer so gehört. Hat K sich nach §§ 223, 224 StGB strafbar gemacht?

Tatbestand: Der Schlag ist eine körperliche Misshandlung und verursacht mit dem Bruch eine Gesundheitsschädigung, § 223 Abs. 1 StGB. Der Holzknüppel ist ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. So eingesetzt kann er erhebliche Verletzungen hervorrufen. Eine das Leben gefährdende Behandlung nach Nr. 5 liegt bei einem Schlag gegen das Knie fern. Für eine schwere Körperverletzung nach § 226 StGB müsste D sein Bein dauerhaft nicht mehr gebrauchen können, dafür gibt der Sachverhalt nichts her. K handelte vorsätzlich, er wollte D mit dem Schlag zu Fall bringen.

Rechtswidrigkeit: Notwehr nach § 32 StGB scheidet aus. Nachdem die Flasche zerbrochen war, konnte K seinen Wein nicht mehr retten, der Angriff auf sein Eigentum war nicht mehr gegenwärtig. In Betracht kommt das Festnahmerecht aus § 127 Abs. 1 StPO. Mit dem Einstecken der Flasche hatte D neuen Gewahrsam begründet, der Diebstahl war vollendet. D war auf frischer Tat betroffen und wurde verfolgt, außerdem war er der Flucht verdächtig. Das Festnahmerecht deckt aber nicht jedes Mittel. Unzulässig sind nach dem BGH regelmäßig Handlungen, die zu einer ernsthaften Beschädigung der Gesundheit oder einer unmittelbaren Lebensgefährdung des Fliehenden führen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000, 4 StR 558/99, BGHSt 45, 378). Ein Knüppelschlag, der die Kniescheibe bricht, liegt jenseits dieser Grenze. K handelte rechtswidrig.

Schuld: K kannte alle Umstände. Er irrte nur über die Reichweite des bestehenden Festnahmerechts. Das ist ein Erlaubnisgrenzirrtum und damit ein indirekter Verbotsirrtum nach § 17 StGB. Laut Sachverhalt fehlte ihm die Einsicht, Unrecht zu tun. Den Irrtum hätte K aber vermeiden können. Dass niemand einem Dieb wegen einer Flasche Wein die Kniescheibe zertrümmern darf, erschließt sich bei geringster Anspannung des Gewissens. Auf Gehörtes durfte er sich nicht verlassen. Eine verlässliche Auskunft holte er nie ein. In der eben genannten Entscheidung hat der BGH den Irrtum eines Festnehmenden über die zulässigen Mittel ebenfalls als vermeidbaren Verbotsirrtum eingeordnet. K handelte schuldhaft.

Ergebnis: K ist nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar. Das Gericht kann die Strafe nach §§ 17 S. 2, 49 Abs. 1 StGB mildern.

Ändere den Fall kurz ab: K glaubt, D ziehe im Laufen ein Messer, und schlägt deshalb zu. Jetzt irrt K über Tatsachen, § 17 StGB tritt zurück, und du bist beim Erlaubnistatbestandsirrtum in Gestalt der Putativnotwehr.

Typische Fehler beim Verbotsirrtum

• Der Verbotsirrtum wird im subjektiven Tatbestand geprüft, obwohl der Vorsatz bestehen bleibt.
• Erlaubnistatbestandsirrtum und Erlaubnisirrtum werden verwechselt. Die Frage ist immer, ob der Täter über Tatsachen oder über das Recht irrt.
• Die Vermeidbarkeit wird behauptet statt am Sachverhalt begründet. Anlass, Erkundigung und Auskunft gehören ausdrücklich ins Gutachten.
• Unrechtsbewusstsein wird mit der Kenntnis der Strafbarkeit gleichgesetzt.
• Ein Subsumtionsirrtum wird als Tatbestandsirrtum behandelt und der Vorsatz verneint.
• Nach einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Haupttäters wird die Teilnahme verneint, obwohl die Haupttat vorsätzlich und rechtswidrig bleibt.

Vor jeder Irrtumsprüfung hilft deshalb die Frage aus dem zweiten Abschnitt: Irrt der Täter über Tatsachen oder über das Recht? Mit ihr ordnest du auch ein neues, unbekanntes Irrtumsproblem richtig ein.

Weiterlesen

• Fahrlässigkeit im Zivil- und Strafrecht: Was nach einem Tatbestandsirrtum übrig bleibt, wenn § 16 Abs. 1 S. 2 StGB auf die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit verweist.
• Unterlassungsdelikt Schema mit Klausurfall: Wo der Gebotsirrtum im Aufbau des unechten Unterlassungsdelikts auftaucht.
• Obersatz im Strafrecht: Wie du Prüfungspunkte wie § 17 StGB im Gutachten einleitest.
• Strafrecht lernen in fünf Schritten: Wann die Irrtumslehre im Lernplan vom AT zum Examen an der Reihe ist.