Anstiftung, § 26 StGB: Schema, Anstifter, Vorsatz & Aufstiftung

A überredet B am Telefon, den verhassten Nachbarn zu verprügeln. B schlägt zu, A war nie am Tatort und bekommt trotzdem denselben Strafrahmen. So ordnet es § 26 StGB an: Wer einen anderen vorsätzlich zu dessen vorsätzlicher rechtswidriger Tat bestimmt, wird als Anstifter gleich einem Täter bestraft. Die Anstiftung ist damit die härter bestrafte der beiden Teilnahmeformen. Und sie hängt an einem einzigen unscheinbaren Wort: bestimmen.

An diesem Wort entscheiden sich die meisten Anstiftungsklausuren. Wer bereits entschlossen war, lässt sich nicht mehr anstiften. Bestärkt jemand nur einen vorhandenen Entschluss, ist er Gehilfe. Und die Überredung zu einer schwereren Tat führt mitten in den bekanntesten Streit des Teilnahmerechts.

Auf einen Blick:

• Drei Voraussetzungen: vorsätzliche rechtswidrige Haupttat, Bestimmen zur Tat, doppelter Anstiftervorsatz.
• Bestimmen heißt nach herrschender Meinung nicht bloß verursachen, sondern kommunikativ auf den Haupttäter einwirken.
• Der omnimodo facturus kann nicht mehr angestiftet werden; übrig bleiben versuchte Anstiftung nach § 30 StGB oder psychische Beihilfe.
• Aufstiftung, Abstiftung und Umstiftung sind drei Fälle, die getrennt geprüft werden; nur die Abstiftung bleibt straflos.
• Der error in persona des Haupttäters ist für den Anstifter nach der Rechtsprechung unbeachtlich, solange die Verwechslung vorhersehbar war.
• Die Strafe ist die des Täters, gemildert wird nur über § 28 Abs. 1 StGB.

Anstiftung, § 26 StGB: Definition und Gesetzestext im Strafgesetzbuch

Anstiftung ist die vorsätzliche Veranlassung einer anderen Person zu deren vorsätzlicher rechtswidriger Tat. Der Anstifter begeht die Tat nicht selbst. Er ruft den Tatentschluss beim Haupttäter erst hervor und gibt damit den entscheidenden geistigen Anstoß. Ohne sein Einwirken hätte sich der Haupttäter gar nicht zur Tat entschlossen.

Der Wortlaut des § 26 StGB

Der Gesetzestext ist kurz, und du solltest ihn wörtlich kennen. Er steht im Strafgesetzbuch im Abschnitt über Täterschaft und Teilnahme, direkt hinter § 25 StGB.

§ 26 StGB Anstiftung

Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

In diesem einen Satz stecken drei Dinge: eine fremde Tat, die vorsätzlich und rechtswidrig ist, ein Bestimmen dazu und doppelter Vorsatz. Mehr verlangt die Norm nicht, weniger aber auch nicht.

Anstiftung als Teilnahme neben Täterschaft und Beihilfe

Das Gesetz kennt zwei Grundformen der Beteiligung. Täterschaft heißt: die Tat ist die eigene Tat des Beteiligten, sei es unmittelbar, in mittelbarer Täterschaft oder als Mittäter nach § 25 StGB. Teilnahme heißt: der Beteiligte ist Randfigur bei der Tat eines anderen.

Die Teilnahme hat zwei Erscheinungsformen. Die Anstiftung veranlasst den Täter zur Tat. Die Beihilfe nach § 27 StGB leistet Hilfe bei der Tat. Wer sich die Formen der Beteiligung einmal sauber aufgezeichnet hat, verwechselt sie in der Klausur nicht mehr.

Warum der Anstifter gleich einem Täter bestraft wird

Der Strafrahmen ist identisch mit dem des Täters. Das ist keine Selbstverständlichkeit: Der Gehilfe bekommt nach § 27 Abs. 2 StGB eine obligatorische Strafmilderung, der Anstifter nicht. Der Gesetzgeber sieht im Hervorrufen eines fremden Tatentschlusses ein Unrecht, das dem eigenhändigen Begehen gleichkommt. Das ist eine bewusste Wertung.

Diese harte Strafdrohung hat eine dogmatische Folge. Sie zieht sich durch den ganzen Artikel. Weil der Anstifter wie ein Täter bestraft wird, muss der Begriff des Bestimmens eng ausgelegt werden. Sonst würde jede noch so entfernte Ursache zur Anstiftung. Die Rechtsprechung zieht daraus dieselbe Konsequenz wie die Literatur: Es braucht mehr als bloße Kausalität.

Schema der Anstiftung: So prüfst du § 26 StGB

Die Anstiftung wird nie isoliert geprüft. Sie hängt an einer konkreten Haupttat und wird deshalb im Gutachten nach dem Haupttäter geprüft, mit eigenem Obersatz und eigenem Deliktszitat. Das folgende Schema gilt für jede Anstiftung, egal zu welchem Delikt.

Der objektive Tatbestand der Anstiftung

Im objektiven Tatbestand stehen zuerst die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat eines anderen, dann das Bestimmen zur Tat. Vertausche die Reihenfolge nicht. Ohne Haupttat fehlt der Anknüpfungspunkt, und die Prüfung endet sofort.

Ein häufiger Fehler ist, die Haupttat im Anstiftungs-Abschnitt noch einmal komplett durchzuprüfen. Das ist unnötig. Verweise auf die Prüfung beim Haupttäter. Halte nur fest, dass sie vorsätzlich und rechtswidrig war.

Der subjektive Tatbestand der Anstiftung

Im subjektiven Tatbestand steht der doppelte Anstiftervorsatz. Er ist zweigliedrig, und beide Glieder werden getrennt geprüft. Das erste Glied richtet sich auf die Haupttat, das zweite auf das eigene Bestimmen. Fehlt eines, scheidet die Anstiftung aus.

Erstmal kurz zur Einordnung: Bedingter Vorsatz genügt auf beiden Ebenen. Der Bundesgerichtshof formuliert das so, dass der Anstifter die vorsätzliche Begehung der Haupttat und das Hervorrufen des Tatentschlusses zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen muss.

Normzitat im Gutachten: Anstiftung zur Körperverletzung

Das Normzitat der Anstiftung setzt sich zusammen: Hinter die Strafnorm des Delikts wird § 26 StGB angehängt. Wer einen anderen zur einfachen Körperverletzung nach § 223 StGB überredet, ist strafbar wegen Anstiftung zur Körperverletzung gemäß §§ 223 Abs. 1, 26 StGB.

Bei einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 StGB lautet das Zitat entsprechend §§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 26 StGB. Schlag kurz § 223 StGB auf und schreib dir das Muster einmal ab. Zur Reihenfolge der Beteiligten im Gutachten hilft dir die Prüfungsreihenfolge im Strafrecht.

Die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat: Akzessorietät und § 29 StGB

Die Teilnahme ist nicht selbstständig strafbar. Sie leitet ihren Unrechtsgehalt von der Haupttat ab, und dieses Prinzip heißt Akzessorietät. Ohne vorsätzliche rechtswidrige Haupttat gibt es keine strafbare Anstiftung, sondern höchstens den Versuch der Anstiftung nach § 30 StGB.

Limitierte Akzessorietät: Rechtswidrigkeit genügt, Schuld nicht

Das Gesetz verlangt nur eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat, nicht auch eine schuldhafte. Deshalb spricht man von limitierter Akzessorietät. Wer einen Schuldunfähigen im Sinne des § 20 StGB zu einer Tat bestimmt, bleibt strafbarer Anstifter, obwohl der Haupttäter selbst straffrei ausgeht.

Das ist kein Detail für Feinschmecker. Es entscheidet ganze Klausuren, weil der Sachverhalt gern einen alkoholisierten oder psychisch kranken Vordermann einbaut und dann wissen will, was mit dem Hintermann passiert. Vorsicht an dieser Stelle: Wenn der Hintermann den Defekt des Vordermanns gezielt ausnutzt, kann statt der Anstiftung mittelbare Täterschaft vorliegen.

Jeder Beteiligte wird nach seiner eigenen Schuld bestraft

§ 29 StGB zieht daraus die ausdrückliche Konsequenz: Jeder Beteiligte wird ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft. Rechtswidrigkeit und Schuld prüfst du beim Anstifter also eigenständig, mit eigenen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen.

Ein Beispiel macht es greifbar. Der Haupttäter handelt im unvermeidbaren Verbotsirrtum und damit ohne Schuld. Der Anstifter, der die Rechtslage genau kennt, bleibt voll strafbar. Zugerechnet wird bei der Beteiligung ohnehin nur die Handlung, nie ein subjektives Merkmal wie Vorsatz oder Absicht.

Anstiftung zur versuchten Tat

Bleibt die Haupttat im Versuchsstadium stecken, ändert das an der Anstiftung nichts. Der Anstifter hat den Tatentschluss ja tatsächlich hervorgerufen, nur die Vollendung ist ausgeblieben. Die Anstiftung zu einer versuchten Tat ist deshalb strafbar, soweit der Versuch der Haupttat selbst strafbar ist: bei Verbrechen stets, bei Vergehen nur, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt (§ 23 Abs. 1 StGB).

Verwechsle das nicht mit dem umgekehrten Fall. Beim Versuch der Teilnahme geht die Teilnahmehandlung selbst ins Leere. Die Einzelheiten zum Versuch und zum Rücktritt findest du im Artikel zu § 22 StGB und dem Versuchsschema.

Bestimmen zur Tat: der Streit um die Anstiftungshandlung

Bestimmen heißt das kausale Hervorrufen des Tatentschlusses beim Haupttäter. Umstritten ist, ob dafür jede Verursachung genügt oder ob der Anstifter kommunikativ auf den Haupttäter einwirken muss. Die herrschende Meinung verlangt einen geistigen Kontakt, weil § 26 StGB den Anstifter gleich einem Täter bestraft und deshalb eine restriktive Auslegung geboten ist.

Der Streit hat harte Folgen. An ihm hängt, ob das bloße Schaffen einer verlockenden Situation schon Anstiftung ist. Wer das Portemonnaie des Chefs sichtbar liegen lässt, damit ein Kollege zugreift, hat kausal zum Tatentschluss beigetragen. Gesprochen hat er nicht.

Verursachungstheorie, Kommunikationstheorie und Unrechtspakt

Die drei vertretenen Ansichten unterscheiden sich darin, wie viel Einwirkung sie verlangen. Im Fall des stillen Arrangeurs führen sie zu unterschiedlichen Ergebnissen.

Vorzugswürdig ist die Kommunikationstheorie. Sie nimmt die Gleichstellung mit dem Täter ernst, ohne die Anstiftung auf abgesprochene Fälle zu verengen. Konkludente Kommunikation reicht dabei aus: Eine Geste, ein Blick, ein hingelegter Gegenstand mit erkennbarer Botschaft können genügen. Wenig elegant finde ich, dass die Grenze zur bloßen Gelegenheitsschaffung damit im Einzelfall unscharf bleibt; eine sauberere Linie hat aber keine der drei Ansichten anzubieten.

Als Anstiftungsmittel kommt fast alles in Betracht: Überreden, Bitten, Drohen, ein Rat, das Versprechen einer Belohnung. Wer dabei droht, verwirklicht daneben oft eine Bedrohung nach § 241 StGB, denn die ist schon mit der Ankündigung vollendet. Wer einen anderen zur Tat überredet, hat den klassischen Fall vor sich. Mehr braucht es nicht. Der Bundesgerichtshof stellt außerdem klar, dass es auf die Motivation grundsätzlich nicht ankommt: Anstifter kann auch sein, wer kein ideelles oder materielles Interesse am Taterfolg hat.

Wie konkret die Haupttat umrissen sein muss

Der Anstifter muss die Tat nicht bis ins Letzte planen. Verlangt wird, dass die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen konkretisiert ist: Tatobjekt und Ausführungsumstände müssen in Grundzügen feststehen, nicht aber jede Einzelheit. Wer einem anderen sagt, er solle „irgendwann irgendwas Kriminelles machen“, bestimmt niemanden zu einer Tat im Sinne des § 26 StGB.

Der Bundesgerichtshof hat die Grenze in einem Fall aus dem Jahr 2024 präzisiert (BGH, Urteil vom 12.06.2024, 1 StR 463/23). Ein Kurierfahrer hatte weitergegeben, dass ein Werkstattinhaber größere Bargeldbeträge vorhielt. Dass er die späteren Täter nicht kannte und die Auswahl einem Dritten überließ, stand der Anstiftung nicht entgegen; entscheidend war, dass alle Beteiligten die wesentlichen Einzelheiten der Haupttat kannten.

Aus derselben Entscheidung stammt eine zweite Klarstellung. Eine bloß allgemeine Tatbereitschaft der Haupttäter steht der Anstiftung durch einen Tippgeber nicht entgegen. Nur wer zu der konkreten Tat bereits fest entschlossen ist, ist omnimodo facturus.

Anstiftung durch Unterlassen

Kann man durch Nichtstun anstiften? Nach der Kommunikationstheorie nicht. Wer schweigt, wirkt nicht kommunikativ auf den Willen des Haupttäters ein, und ohne diese Einwirkung fehlt das Bestimmen. Der Garant, der die Tat eines anderen nicht verhindert, kommt deshalb als Gehilfe durch Unterlassen in Betracht, nicht als Anstifter. Welche Fallgruppen eine solche Garantenstellung nach § 13 StGB begründen, entscheidet sich nach der Funktionenlehre.

Die Verursachungstheorie müsste konsequenterweise anders entscheiden, weil auch ein Unterlassen kausal werden kann. Praktisch spielt das kaum eine Rolle: Die Rechtsprechung arbeitet mit einem aktiven Einwirkungsakt. Für die Klausur heißt das, dass du die Anstiftung durch Unterlassen kurz ansprichst und mit der herrschenden Meinung ablehnst.

Doppelter Anstiftervorsatz: was der Anstifter wissen und wollen muss

Subjektiv verlangt § 26 StGB einen doppelten Anstiftervorsatz. Der Vorsatz des Anstifters muss sich auf zwei verschiedene Gegenstände richten: auf die Haupttat und auf das eigene Bestimmen. Bedingter Vorsatz genügt bei beiden. Fehlt eines, entfällt die Strafbarkeit wegen Anstiftung.

Vorsatz bezüglich der Haupttat

Der Anstifter muss den wesentlichen Unrechtsgehalt der Haupttat kennen. Wer das Opfer nicht kennt, die genaue Tatzeit nicht weiß und den Ablauf nicht plant, hat trotzdem Vorsatz, solange ihm klar ist, welches Delikt in welcher Richtung begangen werden soll. Auf spezifische subjektive Merkmale der Haupttat muss sich der Vorsatz allerdings erstrecken, etwa auf die Zueignungsabsicht beim Diebstahl.

Die zweite Hälfte dieses Vorsatzes wird gern übersehen. Der Anstifter muss die Vollendung der Haupttat wollen. Wer den anderen nur bis zum strafbaren Versuch treiben will, um ihn dort auffliegen zu lassen, hat keinen Vollendungsvorsatz. Zurück bleibt dann ein strafbarer Versuch des Haupttäters, während der Einwirkende nach herrschender Meinung straflos ausgeht. Das ist die Konstellation des agent provocateur im Strafrecht.

Vorsatz bezüglich des eigenen Bestimmens

Das zweite Glied betrifft die eigene Handlung. Der Anstifter muss wissen und wollen, dass er durch seine Einwirkung den Tatentschluss beim Haupttäter hervorruft. Wer eine Bemerkung fallen lässt, ohne damit zu rechnen, dass sie jemanden zur Tat bewegt, hat keinen Anstiftungsvorsatz.

In der Klausur ist das der Punkt, an dem der Sachverhalt regelmäßig eine Falle stellt. Ein unbedachter Satz beim Bier, ein Scherz, eine rhetorische Frage: Hier musst du sauber subsumieren und darfst nicht vom objektiven Erfolg auf den Vorsatz zurückschließen.

Anstiftungsvorsatz als Minus im Tätervorsatz

Was gilt, wenn jemand die Tat eigentlich täterschaftlich begehen wollte und am Ende nur Teilnehmer ist? Der Klassiker: Der Hintermann will die Tat in mittelbarer Täterschaft begehen, das vermeintliche Werkzeug durchschaut aber alles und handelt voll verantwortlich. Die mittelbare Täterschaft scheitert, das Bestimmen bleibt.

Nach herrschender Auffassung ist der Anstiftungsvorsatz als Minus im Tätervorsatz enthalten. Wer die Tat sogar als eigene wollte, dem lässt sich die mildere Beteiligungsform ohne Weiteres vorwerfen. Ausnahmen gelten bei den Aussagedelikten. Dort tritt an die Stelle der mittelbaren Täterschaft die mildere Sondernorm der Verleitung zur Falschaussage nach § 160 StGB.

Omnimodo facturus: der bereits fest entschlossene Täter

Ein zur konkreten Tat fest entschlossener Täter heißt omnimodo facturus, in der weiblichen Form omnimodo factura. Übersetzt: der unter allen Umständen zur Tat Entschlossene. An ihm scheitert die Anstiftung, weil sein Tatentschluss nicht mehr hervorgerufen werden kann.

Warum an einem omnimodo facturus die Anstiftung scheitert

Die Begründung ist begrifflich zwingend. § 26 StGB verlangt, dass der Anstifter den Tatentschluss erst weckt. Wer auf einen bereits Entschlossenen einwirkt, trifft auf einen vorhandenen Entschluss und wird nicht kausal für ihn. Das Bestimmen schlägt fehl.

Achte auf zwei Abgrenzungen. Der Entschluss muss die konkrete Tat betreffen. Eine allgemeine Bereitschaft, „bei Gelegenheit mal was zu drehen“, genügt nach der oben genannten Entscheidung nicht. Und er muss fest sein: Wer noch schwankt und sich erst durch das Zureden entschließt, wird angestiftet.

Versuchte Anstiftung nach § 30 StGB und psychische Beihilfe

Folgenlos bleibt das Einwirken auf einen omnimodo facturus nicht. Welcher der beiden Auffangtatbestände einschlägig ist, hängt an der Vorstellung des Einwirkenden.

Hielt er den anderen für unentschlossen, kommt die versuchte Anstiftung nach § 30 StGB in Betracht. Sie ist allerdings nur strafbar, wenn die Haupttat ein Verbrechen wäre, und für den Rücktritt gilt die Sonderregel des § 31 StGB. Wusste er dagegen um den Entschluss und hat ihn nur bestärkt, liegt psychische Beihilfe nach § 27 StGB nahe.

Merke dir die Reihenfolge fürs Gutachten: erst Anstiftung prüfen und am Bestimmen scheitern lassen, dann § 30 StGB, dann Beihilfe. Wer gleich mit der Beihilfe einsteigt, verschenkt Punkte, weil der Aufbau die Wertung des Gesetzes verfehlt.

Aufstiftung, Abstiftung und Umstiftung als Sonderfälle

Ist der Haupttäter schon entschlossen und verändert der Einwirkende diesen Entschluss nur, kommen drei Konstellationen in Betracht. Sie tragen ähnliche Namen und werden völlig unterschiedlich behandelt. Wer sie durcheinanderbringt, subsumiert am Ende unter die falsche Norm.

Aufstiftung: volle Anstiftung oder psychische Beihilfe?

Bei der Aufstiftung wird ein bereits Entschlossener zu einer schwereren Tat bestimmt. Der Haupttäter will einen einfachen Diebstahl begehen und lässt sich zum Diebstahl mit Waffen überreden. Die Frage lautet, ob darin eine Anstiftung zur Qualifikation liegt oder nur eine Bestärkung des vorhandenen Entschlusses.

Die Rechtsprechung und ein großer Teil der Lehre bejahen die volle Anstiftung zur schwereren Tat. Das Argument: Die qualifizierte Tat verwirklicht ein eigenständiges Unrecht mit erhöhter Gefährlichkeit, also handelt es sich um eine andere Tat, hinsichtlich derer der Haupttäter gerade kein omnimodo facturus war.

Die Gegenauffassung lässt nur psychische Beihilfe zu. Sie hält ein bloß teilweises Hervorrufen des Tatentschlusses für zu wenig und will die Anstiftung auf den Wechsel des Grunddelikts beschränken. Wer vom Diebstahl zum Raub überredet wird, begeht danach eine qualitativ andere Tat; wer nur eine Waffe mitnimmt, steigert den vorhandenen Entschluss lediglich in seiner Intensität.

Überzeugender ist die erste Ansicht. Die Qualifikation ist ein eigener Tatbestand mit eigenem Strafrahmen, und der Anstifter setzt genau diesen zusätzlichen Unrechtsgehalt in die Welt. Letztlich ist das auch eine Wertungsfrage, und beide Wege sind in der Klausur vertretbar, solange du dich entscheidest und dein Ergebnis begründest.

Abstiftung: Straflosigkeit trotz Einwirkung

Bei der Abstiftung wirkt jemand darauf hin, dass der Täter eine leichtere Tat begeht. Der Räuber lässt die Waffe zu Hause. Der Einbrecher verzichtet auf das Aufbrechen der Tür. Eine Anstiftung scheidet aus, weil der Einwirkende den Tatentschluss abschwächt statt ihn hervorzurufen.

Bleibt psychische Beihilfe? Auch die ist zweifelhaft, denn wer das Risiko für das Rechtsgut senkt, unterstützt die Tat nicht. Die überwiegende Auffassung lässt den Abstiftenden deshalb straflos ausgehen. Vorsicht in der Klausur: Straflos ist nur, wer wirklich nur mildert; wer im selben Zug eine andere Tat anregt, ist wieder bei der Umstiftung.

Umstiftung: der Wechsel zu einer anderen Tat

Die Umstiftung ist der unproblematische Fall. Der Täter begeht statt der geplanten eine ganz andere Tat. Damit ruft er einen neuen Tatentschluss hervor, und die Anstiftung liegt vor.

Die Abgrenzung läuft über die Frage, ob die neue Tat einen anderen Tatbestand erfüllt oder das Grunddelikt unberührt lässt. Wechselt das Tatobjekt, wechselt das Tatmittel mit anderem Unrechtsgehalt oder wechselt das Delikt insgesamt, liegt eine andere Tat vor.

Error in persona des Haupttäters: Rose-Rosahl und Hoferbenfall

A stiftet B an, den X zu töten. B verwechselt X mit Y und tötet Y. Für B ist der error in persona als unbeachtliche Motivabweichung längst geklärt. Für A liegt es schwieriger. Er selbst hat sich nämlich nicht geirrt. Der Streit ist einer der berühmtesten des Allgemeinen Teils.

Die Rechtsprechung hält den Irrtum für unbeachtlich

Schon das Preußische Obertribunal entschied den Rose-Rosahl-Fall 1859 in diesem Sinne. Ein angeheuerter Mörder lauerte im Hinterhalt, verwechselte sein Ziel und erschoss einen unbeteiligten Jugendlichen. Der Auftraggeber wurde wegen vollendeter Anstiftung zur Tötung verurteilt.

Der Bundesgerichtshof bestätigte diese Linie im Hoferbenfall (BGH, Urteil vom 25.10.1990, 4 StR 371/90, BGHSt 37, 214). Ein Vater wollte seinen Sohn töten lassen; der Beauftragte erschoss bei schlechten Lichtverhältnissen einen ähnlich aussehenden Mann. Der Irrtum beim Haupttäter blieb für den Anstifter unbeachtlich, weil der Erfolg sich innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren hielt. Tragendes Argument: Der Anstifter wird gleich dem Täter bestraft, also braucht es besondere Gründe, um einen für den Täter unbeachtlichen Umstand bei ihm anders zu behandeln.

Die Gegenauffassung: aberratio ictus für den Anstifter

Eine Mindermeinung behandelt die Lage aus Sicht des Anstifters wie eine aberratio ictus. Aus seiner Perspektive hat sich der Angriff gegen ein anderes Objekt gerichtet als vorgestellt, denn die Abweichung stammt nicht aus seinem eigenen Irrtum, sondern aus dem Verhalten des Haupttäters.

Die Folgen sind zweigeteilt. Hinsichtlich des tatsächlich getroffenen Opfers bleibt nur ein Fahrlässigkeitsdelikt. Hinsichtlich des ursprünglich anvisierten Opfers bleibt die versuchte Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB, die nur bei Verbrechen strafbar ist. Im Tötungsbereich führt das zu einem deutlich milderen Ergebnis.

Wie du den Streit in der Klausur entscheidest

Beide Wege sind vertretbar, aber die Rechtsprechungslösung ist der sichere Aufbau. Sie stützt sich auf die Gleichstellung von Anstifter und Täter und auf den Vergleich mit dem error in persona bei der Mittäterschaft, wo die Unbeachtlichkeit ebenfalls anerkannt ist.

Setz an der Vorhersehbarkeit an, dort liegt der eigentliche Prüfungspunkt. Hat der Anstifter das Opfer genau beschrieben, ein Foto übergeben und eine Uhrzeit genannt, ist eine Verwechslung weniger vorhersehbar als bei einer vagen Beschreibung im Dunkeln. Wer den Sachverhalt an dieser Stelle auswertet, statt nur Meinungen zu referieren, holt die Punkte. Wie du einen sauberen Obersatz für die Anstiftung baust, zeigt der Artikel zum Obersatz im Strafrecht.

Anstiftung abgrenzen: Beihilfe, § 27 StGB, und mittelbare Täterschaft

Die Anstiftung liegt zwischen zwei Nachbarn. Nach oben grenzt sie an die Täterschaft, nach unten an die Beihilfe. Beide Abgrenzungen laufen über verschiedene Kriterien, und beide werden in Klausuren regelmäßig verlangt.

Anstiftung oder Beihilfe nach § 27 StGB

Die Grenze ist der Tatentschluss. Wer ihn hervorruft, ist Anstifter. Wer einen schon vorhandenen Entschluss unterstützt oder bestärkt, ist Gehilfe nach § 27 StGB. Die praktische Folge ist erheblich: Der Gehilfe bekommt die obligatorische Strafmilderung, der Anstifter nicht.

Fallen beide Beteiligungsformen an derselben Haupttat zusammen, tritt die Beihilfe als weniger schwere Form hinter der Anstiftung zurück. Das hat der Bundesgerichtshof 2024 erneut bestätigt und zugleich klargestellt, dass das verdrängte Delikt für die Mindeststrafe eine Sperrwirkung entfaltet.

Anstiftung oder mittelbare Täterschaft

Hier entscheidet die Tatherrschaft. Täter ist, wer das Geschehen objektiv in Händen hält und die Tat als eigene will; Teilnehmer ist, wer sie als Randfigur nur veranlasst und als fremde will. Handelt der Vordermann voll verantwortlich, spricht das gegen eine Beherrschung durch den Hintermann.

Interessant wird es, wenn nur eines von beiden vorliegt. Die Rechtsprechung stellt traditionell auf den Täterwillen ab und kommt deshalb bei Wille ohne Herrschaft zur Täterschaft; die Tatherrschaftslehre entscheidet umgekehrt. Die gemischte Tatherrschaftslehre verlangt beides und löst die Streitfälle damit auf.

In der Klausur diskutierst du das bei der Zurechnung der Tathandlung. Entscheidest du dich für die mittelbare Täterschaft, grenzt du dort zur Anstiftung ab und musst sie nicht gesondert prüfen. Bei der Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB läuft die Abgrenzung parallel.

Kettenanstiftung: Anstiftung zur Anstiftung

Wer einen anderen dazu bestimmt, seinerseits einen Dritten anzustiften, ist Kettenanstifter. Die Anstiftung zur Anstiftung wird nach ständiger Rechtsprechung als Anstiftung zur Haupttat bestraft, nicht als eigene Zwischenstufe. Der Kettenanstifter haftet also unmittelbar für das Delikt am Ende der Kette.

Genauso wenig schadet es, wenn der erste Anstifter die späteren Täter nicht kennt. Solange er die wesentlichen Einzelheiten der Haupttat kennt und die Auswahl bewusst einem Mittelsmann überlässt, bleibt die Anstiftung bestehen. Das war der Kern der Entscheidung 1 StR 463/23.

Rechtsfolge: Strafe, § 28 StGB und Strafmilderung

Der Anstifter wird aus dem Strafrahmen der Haupttat bestraft. Eine eigene Milderung wie beim Gehilfen gibt es nicht. Wer die Strafe eines Anstifters mildern will, braucht dafür einen besonderen Grund, und der steht in § 28 StGB.

§ 28 Abs. 1 StGB: Strafmilderung bei fehlenden persönlichen Merkmalen

Besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 14 Abs. 1 StGB sind besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände. Fehlt dem Teilnehmer ein strafbegründendes Merkmal, etwa die Amtsträgereigenschaft bei den Amtsdelikten, ist seine Strafe nach § 28 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB zu mildern.

Straflos wird der Anstifter dadurch nicht. Das Gesetz lockert die Akzessorietät nur im Strafmaß. Was eine Strafmilderung im Einzelnen bewirkt, rechnest du über § 49 StGB aus.

§ 28 Abs. 2 StGB: Tatbestandsverschiebung beim Anstifter

Anders liegt es bei strafmodifizierenden Merkmalen, also bei Privilegierungen und Qualifikationen des Grunddelikts. Hier ordnet § 28 Abs. 2 StGB an, dass jeder Beteiligte nach den Merkmalen bestraft wird, die er selbst verwirklicht. Man spricht von Tatbestandsverschiebung.

Der Dauerbrenner dazu sind die gekreuzten Mordmerkmale bei § 211 StGB. Verwirklicht der Haupttäter ein täterbezogenes Mordmerkmal und der Anstifter ein anderes, entscheidet der Streit über die Einordnung als strafbegründend oder strafmodifizierend, ob § 28 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB greift. Tatbezogene Merkmale wie die Heimtücke bleiben davon unberührt, sie wirken streng akzessorisch. Die Ergebnisse liegen weit auseinander, deshalb lohnt es sich, diesen Punkt sauber zu beherrschen.

Konkurrenzen und Sperrwirkung

Beziehen sich Anstiftung und Beihilfe auf dieselbe Haupttat, tritt die Beihilfe als subsidiär zurück. Dasselbe gilt für eine unterlassene Hilfeleistung nach § 323c StGB. Die Anstiftung verdrängt sie, weil sie die schwerere Beteiligungsform ist.

Eine Besonderheit betrifft die Mindeststrafe. Das verdrängte Delikt entfaltet eine Sperrwirkung: Die Strafe darf dessen Mindestmaß nicht unterschreiten. Verglichen werden die Mindeststrafen konkret, also einschließlich der jeweils einschlägigen Milderungsgründe.

Rechtsprechung des BGH zu § 26 StGB: Anstiftung in aktuellen Urteilen

Die Rechtsprechung zu § 26 StGB ist in ihren Grundlinien seit Jahrzehnten stabil. Bewegung gibt es an den Rändern. Sie betrifft die Motivation des Anstifters, die Kettenanstiftung und die Frage, wie fest ein Tatentschluss sein muss, damit er nicht mehr geweckt werden kann.

BGH 2024: Anstiftung ohne eigenes Interesse am Taterfolg

Die Entscheidung 1 StR 463/23 vom 12.06.2024 fasst gleich drei Punkte zusammen, und sie eignet sich deshalb als Ankerfall für die Klausur. Erstens: Auf die Motivation des Anstifters kommt es nicht an, ein eigenes ideelles oder materielles Interesse am Taterfolg braucht er nicht. Zweitens: Die Anstiftung zur Anstiftung wird als Anstiftung zur Haupttat bestraft. Drittens: Die oben gezogene Grenze zum omnimodo facturus gilt unverändert.

Der Sachverhalt ist so alltäglich, dass er sich gut merken lässt. Ein Kurierfahrer erzählt weiter, dass ein Werkstattinhaber viel Bargeld im Haus hat. Über einen Mittelsmann kommt es zum versuchten Überfall. Das Landgericht Heilbronn hatte nur Beihilfe geprüft, der Bundesgerichtshof hob das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft auf, weil die Anstiftung nahelag. Die Fundstellen der hier zitierten Entscheidungen findest du bei dejure.org.

Häufige Klausurfehler bei der Anstiftung

Vier Fehler kosten in Teilnahme-Klausuren regelmäßig Punkte. Alle vier lassen sich mit einem Blick auf das Schema vermeiden.

• Die Haupttat wird im Anstiftungs-Abschnitt noch einmal vollständig geprüft, statt auf die Prüfung beim Haupttäter zu verweisen.
• Der doppelte Anstiftervorsatz wird als ein einziger Punkt abgehandelt, sodass das Fehlen des Vollendungsvorsatzes untergeht.
• Der omnimodo facturus wird bejaht, obwohl der Sachverhalt den Entschluss zur konkreten Tat gar nicht hergibt.
• Bei der Aufstiftung wird der Streit referiert, aber kein Ergebnis gebildet.

Auch Profis schauen bei § 28 StGB nach Jahren noch ins Gesetz, das ist normal. Im Kopf haben solltest du dagegen die Reihenfolge der Prüfungspunkte und die Frage, an welchem von ihnen der Fall scheitert.

Fazit: Anstiftung ist eine Frage des Tatentschlusses

Anstiftungsklausuren entscheiden sich zuerst an einer Frage: Hat der Einwirkende den Tatentschluss hervorgerufen? Wer sie mit Ja beantwortet, landet bei § 26 StGB und dem vollen Strafrahmen der Haupttat. Wer sie verneint, muss weiterprüfen und kommt je nach Vorstellung des Einwirkenden bei § 30 StGB oder bei der Beihilfe heraus.

Der Rest ist Handwerk. Haupttat sauber verweisen, Bestimmen ernsthaft subsumieren, den doppelten Vorsatz in zwei Schritten prüfen und bei den Sonderfällen ein Ergebnis bilden. Wenn du das juristisch sauber aufschreibst, reicht für die Anstiftung der saubere Aufbau. Vertiefen kannst du das Thema mit den Lernelementen zur Anstiftung nach § 26 StGB auf jurahilfe.de, die Definition, Streitstände und Beispiele direkt verlinkt anbieten.

Weiterlesen

• Mord, § 211 StGB: Welche 9 Mordmerkmale gibt es?: Hier findest du die täterbezogenen Merkmale, um die der Streit zu den gekreuzten Mordmerkmalen und § 28 StGB geführt wird.
• Unterlassungsdelikt Schema: Der passende Aufbau, wenn der Beteiligte nicht handelt, sondern die Tat eines anderen geschehen lässt.
• Erlaubnistatbestandsirrtum: Schema und Theorien: Weil die Rechtswidrigkeit der Haupttat über die Teilnahmestrafbarkeit entscheidet, lohnt der Blick auf die Irrtümer im Rechtfertigungsbereich.
• Hemmschwellentheorie: Was sagt der BGH zum Totschlag?: Ein zweiter Klassiker der Vorsatzprüfung, der in Tötungsfällen neben der Teilnahme regelmäßig mitgeprüft wird.