A überredet B, den gemeinsamen Nachbarn zu töten. B tötet aus Habgier, A geht es nur darum, einen lästigen Zeugen loszuwerden. Beide haben ein Mordmerkmal, aber nicht dasselbe. Wie wird A bestraft?
Die Antwort steht in § 28 StGB. Die Vorschrift regelt, wie sich besondere persönliche Merkmale auf die Strafbarkeit von Täter und Teilnehmer auswirken. Fehlt dem Teilnehmer ein strafbegründendes Merkmal, wird seine Strafe nach § 28 Abs. 1 StGB gemildert; bei strafmodifizierenden Merkmalen wird nach § 28 Abs. 2 StGB jeder nach seinen eigenen Merkmalen bestraft.
Klausurrelevant wird § 28 StGB fast immer über die Tötungsdelikte. Ob du Abs. 1 oder Abs. 2 anwendest, hängt am Streit über das Verhältnis von § 211 StGB und § 212 StGB, und die beiden Wege führen zu verschiedenen Ergebnissen.
Auf einen Blick:
- Besondere persönliche Merkmale sind nach § 14 Abs. 1 StGB besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände. Sie kennzeichnen die Person, nicht die Tat.
- § 28 StGB greift nur bei täterbezogenen Merkmalen. Tatbezogene Merkmale werden ganz normal über den Vorsatz zugerechnet.
- § 28 Abs. 1 StGB gilt nur für Teilnehmer und mildert die Strafe über § 49 Abs. 1 StGB. § 28 Abs. 2 StGB gilt für alle Beteiligten und verschiebt den Tatbestand.
- Bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe folgt die Rechtsprechung dem Abs. 1, die herrschende Lehre dem Abs. 2. Im Studium folgst du der Lehre, im Assessorexamen der Rechtsprechung.
- Gekreuzte Mordmerkmale sind der Klassiker: Täter und Teilnehmer verwirklichen verschiedene täterbezogene Merkmale.
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Was sind besondere persönliche Merkmale nach § 28 StGB?
Besondere persönliche Merkmale sind nach der Legaldefinition in § 14 Abs. 1 StGB besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände. Gemeint ist alles, was an der Person eines Beteiligten hängt und nicht an der Tat selbst. Die Amtsträgereigenschaft gehört dazu, die Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue und, nach herrschender Ansicht, ein Teil der Mordmerkmale.
Die Definition: Eigenschaften, Verhältnisse und Umstände
Die drei Begriffe des § 14 Abs. 1 StGB meinen unterschiedliche Dinge. Eine Eigenschaft ist etwas dauerhaft an der Person Haftendes, etwa die Amtsträgereigenschaft nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Ein Verhältnis ist eine besondere Pflichtenstellung gegenüber jemandem, etwa die Vermögensbetreuungspflicht des Vermögensverwalters. Ein Umstand erfasst den Rest, vor allem besondere innere Haltungen wie Habgier.
Übrigens: Dass ein Merkmal subjektiv ist, macht es nicht automatisch zu einem persönlichen Merkmal. Der Diebstahlsvorsatz und die Zueignungsabsicht bei § 242 StGB sind subjektive Tatbestandsmerkmale, aber keine besonderen persönlichen Merkmale; sie beschreiben, was der Täter mit der Sache vorhat, nicht wer er ist.

Wann ist ein Merkmal täterbezogen und wann tatbezogen?
Diese Unterscheidung entscheidet über den weiteren Prüfungsweg. Täterbezogene Merkmale beschreiben die Person: ihre Pflichtenstellung, ihre Gesinnung, ihre besondere Gefährlichkeit. Nur sie fallen unter § 28 StGB. Tatbezogene Merkmale kennzeichnen das äußere Geschehen, also die Tathandlung, das Tatmittel oder die Begehungsweise. Sie werden dem Teilnehmer ganz normal über seinen Vorsatz zugerechnet, § 28 StGB spielt dort keine Rolle.
Ein Beispiel aus dem Diebstahlsrecht macht den Unterschied greifbar. Beim Diebstahl mit Waffen zählt es, ob eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug dabei war, § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB. Dieses Merkmal betrifft das Tatgeschehen und ist tatbezogen. Die Bandenmitgliedschaft nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB hängt dagegen an der Person; ob sie ein besonderes persönliches Merkmal ist, wird bis heute gestritten.
Warum § 14 StGB dieselben Worte anders meint
§ 14 StGB regelt eigentlich etwas anderes, nämlich das Handeln für einen anderen. Wenn der Geschäftsführer einer GmbH für die Gesellschaft handelt, rechnet ihm § 14 StGB die Merkmale der Gesellschaft zu. Die Vorschrift liefert dabei die Definition, auf die § 28 StGB zurückgreift.
Weil beide Normen verschiedene Zwecke verfolgen, wird der Begriff teilweise nicht deckungsgleich verstanden. § 14 StGB will Strafbarkeitslücken bei Vertretern schließen, § 28 StGB will die Akzessorietät der Teilnahme lockern. Für die Klausur reicht es, die Definition aus § 14 Abs. 1 StGB zu zitieren und dann die Zwecke des § 28 StGB zu prüfen. Ein Streit darüber gehört in eine Hausarbeit, nicht in eine Klausur unter Zeitdruck.
Die Struktur des § 28 StGB: Absatz 1 und Absatz 2
Die Struktur des § 28 StGB ist zweigeteilt, und die Trennlinie verläuft zwischen strafbegründenden und strafmodifizierenden Merkmalen. Strafbegründend ist ein Merkmal, wenn ohne es überhaupt keine Strafbarkeit nach dieser Norm besteht. Strafmodifizierend ist es, wenn ein Grundtatbestand auch ohne das Merkmal erfüllt wäre und das Merkmal die Strafe nur schärft oder mildert. Die Anwendung des § 28 StGB beginnt deshalb immer mit dieser Einordnung, und zwar unabhängig davon, ob du gerade Täter oder Teilnehmer prüfst. Erst danach steht fest, ob die strafmodifizierenden besonderen persönlichen Merkmale des Abs. 2 oder die strafbegründenden des Abs. 1 einschlägig sind.
§ 28 Abs. 1 StGB: strafbegründende Merkmale beim Teilnehmer
§ 28 Abs. 1 StGB betrifft ausschließlich den Teilnehmer, also Anstifter und Gehilfen. Fehlt ihm ein strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal, das beim Haupttäter vorliegt, bleibt er zwar strafbar, seine Strafe wird aber nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Der Teilnehmer wird also nicht straflos, er wird milder bestraft.
Der Schulfall sind die echten Sonderdelikte. Ein Privatmann stiftet einen Beamten zur Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB an. Die Amtsträgereigenschaft begründet die Strafbarkeit erst; ohne sie gäbe es die Norm für den Anstifter gar nicht. Er ist deshalb nach §§ 348, 26 StGB strafbar, seine Strafe wird nach §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Die Voraussetzungen des Bestimmens im Einzelnen stehen im Beitrag zur Anstiftung nach § 26 StGB.

§ 28 Abs. 2 StGB: strafmodifizierende Merkmale und die Tatbestandsverschiebung
§ 28 Abs. 2 StGB funktioniert anders. Er gilt für alle Beteiligten, also auch für Mittäter, und er mildert nicht bloß die Strafe, sondern bestimmt, aus welchem Tatbestand jeder Beteiligte überhaupt bestraft wird. Jeder wird nach den strafmodifizierenden Merkmalen bestraft, die in seiner eigenen Person vorliegen.
Diesen Vorgang nennt man Tatbestandsverschiebung. Sie ist keine Strafzumessungsregel, sondern verschiebt den Tatbestand selbst: Verwirklicht der Haupttäter eine Qualifikation, der Teilnehmer aber nicht, wird der Teilnehmer aus dem Grundtatbestand bestraft. Das Normzitat lautet dann etwa „wegen Anstiftung zum Totschlag, §§ 212 Abs. 1, 26, 28 Abs. 2 StGB“. Die Verschiebung wirkt in beide Richtungen, sie kann den Teilnehmer also auch schärfer treffen als den Täter.
Zu den strafmodifizierenden Merkmalen zählen neben Qualifikationen auch Privilegierungen. Die Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB ist das bekannteste Beispiel. Ein Teilnehmer, der selbst aus Mitleid handelt, kann dadurch aus dem milderen Tatbestand bestraft werden, obwohl der Haupttäter einen Totschlag begeht.
Die folgende Übersicht stellt beide Absätze nebeneinander.
| Frage | § 28 Abs. 1 StGB | § 28 Abs. 2 StGB |
|---|---|---|
| Gilt für | nur den Teilnehmer | jeden Beteiligten |
| Merkmal | strafbegründend | strafmodifizierend |
| Wirkung | Strafrahmen | Tatbestand |
| Rechtsfolge | Milderung, § 49 Abs. 1 StGB | Tatbestandsverschiebung |
| Beispiel | Amtsträger, § 348 StGB | Mordmerkmal nach h.L. |

Der Anwendungsbereich des § 28 StGB: nur Teilnahme oder auch Mittäterschaft?
Hier trennen sich die beiden Absätze deutlich. Der Anwendungsbereich des § 28 StGB reicht in Abs. 1 nur bis zum Teilnehmer, weil die Norm ausdrücklich von Teilnehmern spricht. Abs. 2 nennt dagegen den „Beteiligten (Täter oder Teilnehmer)“ und definiert ihn damit selbst; der Mittäter ist nach § 25 Abs. 2 StGB Täter und damit erfasst.
Für die Klausur heißt das: Prüfst du zwei Mittäter, von denen nur einer aus Habgier handelt, kommst du über Abs. 1 nicht weiter, über Abs. 2 schon. Ergänzend regelt § 29 StGB, dass jeder Beteiligte nach seiner eigenen Schuld bestraft wird. § 29 StGB betrifft die Schuld, § 28 StGB das Unrecht; beide zusammen ergeben das Bild der gelockerten Akzessorietät. Wie weit die Teilnahme überhaupt von der Haupttat abhängt, erklärt die Wissensseite zur limitierten Akzessorietät bei der Teilnahme.
Tipp
Die Beteiligungsformen hängen eng zusammen. Auf jurahilfe.de kannst du denselben Stoff kompakt oder ausführlich lesen, je nachdem ob du gerade wiederholst oder ihn zum ersten Mal aufbaust.
Wo prüfst du § 28 StGB in der Klausur?
§ 28 StGB steht nicht im Tatbestand, sondern hinter der Schuld. Die Vorschrift setzt eine vollständig geprüfte Strafbarkeit voraus und korrigiert erst danach, wie hoch die Strafe ausfällt oder aus welchem Tatbestand bestraft wird. Wer sie zu früh anspricht, zerlegt sich den Aufbau.
Der Prüfungsstandort beim Teilnehmer
Prüfe zuerst die Haupttat vollständig durch, dann die Teilnahme mit ihren eigenen Voraussetzungen. Erst wenn Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld des Teilnehmers stehen, kommt § 28 StGB. Bei Abs. 1 landet er in einem eigenen Punkt „Strafzumessung“ oder „Strafrahmenverschiebung“ hinter der Schuld.
Bei Abs. 2 liegt es anders. Weil die Tatbestandsverschiebung den Tatbestand ändert, aus dem bestraft wird, gehört sie systematisch früher hin: Du stellst gleich im Obersatz fest, aus welchem Tatbestand der Teilnehmer haftet. Wie du solche Obersätze sauber formulierst, zeigt der Beitrag zum Obersatz im Strafrecht.
Obersatz und Normzitat: so schreibst du es auf
Das Normzitat verrät dem Korrektor sofort, ob du den Aufbau verstanden hast. Bei § 28 Abs. 1 StGB bleibt der Tatbestand unverändert, die Milderung kommt hinzu: „strafbar wegen Anstiftung zum Mord, §§ 211, 26 StGB, Strafmilderung nach §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB“. Bei § 28 Abs. 2 StGB wandert die Norm in die Zitatkette: „strafbar wegen Anstiftung zum Totschlag, §§ 212 Abs. 1, 26, 28 Abs. 2 StGB“.
Beide Absätze werden in Lehrbüchern und Urteilen häufig römisch zitiert: § 28 I StGB steht für den Absatz 1, § 28 II StGB für den Absatz 2, und die Milderung findest du als § 49 I StGB. Wähle eine Schreibweise und bleib dabei. Wer die Strafe des Teilnehmers nach § 49 I StGB zu mildern hat, schreibt also entweder §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB oder §§ 28 I, 49 I StGB.
Schlag § 28 StGB in der Klausur ruhig kurz auf. Im Wortlaut steckt die halbe Lösung, und auch Profis lesen ihn nach Jahren noch nach. Das gilt in Jura für fast jede Zitierfrage.
Die doppelte Strafmilderung aus § 27 Abs. 2 und § 28 Abs. 1 StGB
Hier wird es unangenehm. Der Gehilfe bekommt schon nach § 27 Abs. 2 S. 2 StGB eine obligatorische Milderung, und bei fehlendem Mordmerkmal käme über § 28 Abs. 1 StGB eine zweite dazu. Der Gehilfe zum Mord stünde am Ende besser da als der Gehilfe zum Totschlag, der nur einmal gemildert wird.
Dieses Ergebnis ist das stärkste Argument gegen die Lösung über Abs. 1. Der BGH versagt die zweite Milderung dort, wo die Beihilfe überhaupt erst deshalb angenommen wird, weil das besondere persönliche Merkmal fehlt, etwa bei der Untreue: Wer nur mangels Vermögensbetreuungspflicht Gehilfe statt Täter ist, bekommt nicht zusätzlich die Milderung aus § 28 Abs. 1 StGB. Beim Mord greift dieser Gedanke nicht, denn dort ist der Gehilfe ein echter Gehilfe. Die Lehre sieht darin den Beleg, dass die Konstruktion von vornherein anders laufen sollte. Wie die Beihilfe im Übrigen aufgebaut wird, steht im Beitrag zu § 27 StGB und der Beihilfe.
Tipp
Aufbaufragen wie diese trainierst du am schnellsten am Fall. Die Multiple-Choice-Aufgaben auf jurahilfe.de geben zu jeder Antwort eine ausführliche Erläuterung, sodass du siehst, an welcher Stelle im Gutachten der Fehler entstanden ist.
Das Verhältnis zwischen Mord und Totschlag: § 211 StGB gegen § 212 StGB
Ob bei den Mordmerkmalen § 28 Abs. 1 StGB oder § 28 Abs. 2 StGB gilt, hängt an einer Vorfrage: Ist der Mord ein eigenständiges Delikt oder eine Qualifikation des Totschlags? Vom Verhältnis von Mord und Totschlag hängt ab, ob die Mordmerkmale strafbegründend oder strafmodifizierend wirken. Der Streit um die Einordnung der §§ 211 und 212 StGB ist damit keine Theoriefrage, er entscheidet beim Mord über den Tatbestand, aus dem der Teilnehmer haftet.
Die Rechtsprechung: eigenständige Tatbestände, also § 28 Abs. 1 StGB
Der Bundesgerichtshof behandelt §§ 211, 212 und 216 StGB als selbständige Tatbestände in einem Exklusivverhältnis. Begründet wird das mit der Gesetzessystematik: § 211 StGB steht vor § 212 StGB, während ein Grundtatbestand sonst vor seiner Qualifikation steht, etwa § 223 StGB vor § 224 StGB.
Folge dieser Sicht: Die täterbezogenen Mordmerkmale begründen die Strafbarkeit aus § 211 StGB erst, sie sind also strafbegründend im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB. Fehlt dem Teilnehmer das Merkmal des Täters, bleibt er wegen Teilnahme am Mord strafbar und bekommt die Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB.
Die herrschende Lehre: Qualifikation, also § 28 Abs. 2 StGB
Die herrschende Lehrmeinung sieht § 212 Abs. 1 StGB als Grundtatbestand und § 211 StGB als unselbständige Qualifikation zu § 212 StGB. Ihr Hauptargument ist überzeugend: Beide Normen schützen dasselbe Rechtsgut, das menschliche Leben, vor derselben Beeinträchtigung, der Tötung. Artverschiedene Delikte sehen anders aus.
Die abweichende Reihenfolge im Gesetz erklärt sich schlicht aus der besonderen Schwere des Mordes. Damit sind die täterbezogenen Mordmerkmale strafschärfende Merkmale, und § 28 Abs. 2 StGB führt zur Tatbestandsverschiebung: Jeder wird aus dem Tatbestand bestraft, dessen Merkmale er selbst erfüllt. Das ausführliche Bild zeichnet der Beitrag zum Unterschied zwischen Mord und Totschlag.
Welcher Ansicht du im Studium und im Assessorexamen folgst
Ich empfehle im Studium die herrschende Lehre. Sie ist dogmatisch sauberer, kommt ohne Hilfskonstruktionen aus und wird an den Universitäten erwartet. Im Assessorexamen folgst du dagegen der Rechtsprechung, dort zählt die Praxis des BGH.
In beiden Fällen gilt: Den Streit um den Aufbau erklärst du nie. Du entscheidest dich für einen Weg und ziehst ihn durch. Nur wenn sich das Ergebnis unterscheidet, und bei § 28 StGB tut es das regelmäßig, wird der Streit im Gutachten ausgetragen. Die neun Merkmale selbst findest du im Beitrag zu den Mordmerkmalen des § 211 StGB.
Gekreuzte Mordmerkmale: Täter und Teilnehmer mit verschiedenen Mordmerkmalen
Von gekreuzten Mordmerkmalen spricht man, wenn Täter und Teilnehmer jeweils ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklichen, aber nicht dasselbe. Im Fall von oben tötet B aus Habgier, während A nur den Zeugen loswerden will und damit in Verdeckungsabsicht handelt. Beide sind gleich verwerflich, und trotzdem ist umstritten, wie der Teilnehmer zu bestrafen ist.
Wann ein Mordmerkmal beim Teilnehmer fehlt und wann es hinzukommt
Das Problem stellt sich nur bei den täterbezogenen Merkmalen der 1. und 3. Gruppe des § 211 StGB, also bei Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs, Habgier, sonstigen niedrigen Beweggründen sowie Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht. Ein Mordmerkmal der 1. Gruppe wie die Habgier hängt an der Person, die tatbezogenen Merkmale der 2. Gruppe, Heimtücke, Grausamkeit und gemeingefährliche Mittel, hängen dagegen am Geschehen; für sie greift § 28 StGB nicht, sie werden über den Vorsatz zugerechnet. Welche Merkmale in welche Gruppe gehören, zeigen die Wissensseiten zu den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe und zu den Mordmerkmalen der 2. Gruppe.
Zweite Voraussetzung: Der Teilnehmer muss die besonderen persönlichen Merkmale des Täters kennen. Weiß der Anstifter nichts von dessen Habgier, scheitert es schon am Vorsatz, und § 28 StGB kommt gar nicht zum Zug. Wie die Heimtücke als tatbezogenes Merkmal davon abweicht, zeigt der Vergleich besonders deutlich.
| Gruppe | Merkmale | Bezug | § 28 StGB |
|---|---|---|---|
| 1. Gruppe | Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs, Habgier, niedrige Beweggründe | täterbezogen | anwendbar |
| 2. Gruppe | Heimtücke, Grausamkeit, gemeingefährliche Mittel | tatbezogen | nicht anwendbar |
| 3. Gruppe | Ermöglichungsabsicht, Verdeckungsabsicht | täterbezogen | anwendbar |

Der Fall gelöst nach der Rechtsprechung
Nach der Rechtsprechung sind die Mordmerkmale strafbegründend, also Fall des § 28 Abs. 1 StGB. Das führt zu zwei Regeln: Fehlt dem Teilnehmer das Merkmal des Täters, wird seine Strafe gemildert. Ein eigenes Mordmerkmal des Teilnehmers, das der Täter nicht hat, wirkt dagegen nicht strafschärfend, denn der Teilnehmer haftet ja aus der Haupttat.
Bei gekreuzten Merkmalen macht der BGH eine Ausnahme. Kennt der Teilnehmer das Mordmerkmal des Täters und verwirklicht er selbst ein vergleichbares, wird er ohne Milderung wegen Teilnahme am Mord bestraft. Im Ausgangsfall wäre A also Anstifter zum Mord, §§ 211, 26 StGB, ohne Strafmilderung.
Derselbe Fall gelöst nach der herrschenden Lehre
Die Lehre kommt schneller ans Ziel. Über § 28 Abs. 2 StGB wird jeder aus dem Tatbestand bestraft, dessen Merkmale er selbst erfüllt. A verwirklicht Verdeckungsabsicht, er ist also wegen Anstiftung zum Mord nach §§ 211, 26, 28 Abs. 2 StGB zu bestrafen. Eine Vergleichbarkeitsprüfung braucht es nicht.
Hätte A dagegen gar kein eigenes Mordmerkmal, verschiebt sich sein Tatbestand nach unten: Anstiftung zum Totschlag, §§ 212 Abs. 1, 26, 28 Abs. 2 StGB. Die Rechtsprechung käme hier zur Anstiftung zum Mord mit Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB, und weil sie zusätzlich beim Gehilfen doppelt mildert, ist das Ergebnis in der Höhe oft ähnlich, im Tatbestand aber ein anderes. Den dogmatischen Hintergrund vertieft die Wissensseite zum Verhältnis der §§ 211, 212 StGB und den gekreuzten Mordmerkmalen.
Eine Verfeinerung, die selten jemand kennt: Über § 28 Abs. 2 StGB kann sich der Tatbestand auch zweimal verschieben. Verliert der Teilnehmer erst das Mordmerkmal und handelt er zugleich selbst aus Mitleid im Sinne des § 216 StGB, landet er über den Totschlag bei der Tötung auf Verlangen. Diese doppelte Tatbestandsverschiebung ist ein sicherer Weg, in einer Hausarbeit aufzufallen.

Besondere persönliche Merkmale außerhalb der Tötungsdelikte
Die Tötungsdelikte sind der Klausur-Klassiker, aber § 28 StGB reicht weiter. Überall dort, wo ein Tatbestand eine besondere Pflichtenstellung oder eine besondere innere Haltung voraussetzt, stellt sich dieselbe Frage. Drei Felder solltest du kennen.
Amtsträger, Zeugen und andere echte Sonderdelikte
Echte Sonderdelikte kann von vornherein nur ein bestimmter Personenkreis begehen. Die Amtsträgereigenschaft in § 340 StGB (Körperverletzung im Amt) und in § 348 StGB begründet die Strafbarkeit erst, sie ist also ein strafbegründendes Merkmal nach § 28 Abs. 1 StGB. Der Außenstehende, der anstiftet, wird milder bestraft.
Umstritten ist derselbe Punkt bei den Aussagedelikten. Der BGH hat mit Beschluss vom 5. Februar 2024 (3 StR 470/23) entschieden, dass die Zeugeneigenschaft kein besonderes persönliches Merkmal ist. In der Literatur wird das kritisiert: Wer als Zeuge aussagt, unterliegt einer besonderen Wahrheitspflicht, und § 153 StGB schützt sie. Die Frage ist offen und eignet sich als Aufhänger für eine Hausarbeit.
Die Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue
Bei § 266 StGB ist die Vermögensbetreuungspflicht das klassische besondere persönliche Merkmal. Wer sie nicht hat, kann keine Untreue als Täter begehen, sondern nur Teilnehmer sein, und dann greift § 28 Abs. 1 StGB mit der Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB. Der externe Berater, der den Geschäftsführer zur pflichtwidrigen Zahlung überredet, ist Anstifter mit gemilderter Strafe.
Vergleichbar liegt es bei den Vermögensdelikten mit besonderen Tätermerkmalen. Beim Raub nach § 249 StGB sind Gewalt und Drohung dagegen tatbezogen, dort läuft alles über den Vorsatz.
Garantenstellung als besonderes persönliches Merkmal?
Beim unechten Unterlassungsdelikt nach § 13 StGB ist die Garantenpflicht der Streitpunkt. Der BGH hat mit Beschluss vom 24. März 2021 (4 StR 416/20) für die Garantenstellung aus Ingerenz entschieden, dass sie ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB ist. Der Fall betraf einen Unfallfahrer, der nach dem Zusammenstoß keine Rettungsmaßnahmen ergriff. Wer einen Garanten zum Unterlassen anstiftet, ohne selbst Garant zu sein, wird danach milder bestraft.
Die Gegenauffassung hält die Garantenstellung für ein tatbezogenes Merkmal, weil sie die Handlungspflicht und damit das Tatgeschehen beschreibt. Praktisch folgst du dem BGH und nennst die Gegenansicht in einem Satz. Wie das Unterlassungsdelikt insgesamt aufgebaut wird, zeigt das Schema zum Unterlassungsdelikt, die Voraussetzungen im Einzelnen die Wissensseite zur Garantenpflicht nach § 13 I StGB.

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Fazit
An § 28 StGB entscheidet sich in Teilnahmefällen das Ergebnis. Prüfe in dieser Reihenfolge: Liegt ein besonderes persönliches Merkmal vor? Ist es täterbezogen? Wirkt es strafbegründend oder strafmodifizierend? Erst dann steht fest, ob du Abs. 1 mit der Milderung oder Abs. 2 mit der Tatbestandsverschiebung anwendest.
Bei den Mordmerkmalen entscheidest du dich für eine Ansicht und ziehst sie sauber durch, im Studium für die Lehre, im Assessorexamen für die Rechtsprechung. Die Struktur dahinter ist immer dieselbe, und wer sie einmal am Fall durchgespielt hat, erkennt sie in den meisten Konstellationen wieder, etwa in den Falltrainings auf jurahilfe.de, die genau solche Beteiligungskonstellationen am Sachverhalt üben.
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- Agent Provocateur im Strafrecht: Wenn der Anstifter die Vollendung gar nicht will, fehlt ihm der Anstiftervorsatz.
- Versuch der Beteiligung, § 30 StGB: Was gilt, wenn die Anstiftung scheitert und die Haupttat nie beginnt.
- Totschlag, § 212 StGB: Schema, Definition & versuchter Totschlag: Der Grundtatbestand, auf den die Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 StGB zurückführt.
- Prüfungsreihenfolge im Strafrecht: In welcher Reihenfolge Tatkomplexe, Beteiligte und Delikte im Gutachten geprüft werden.
- § 52 StGB & § 53 StGB: Tateinheit und Tatmehrheit: Was nach der Strafbarkeitsprüfung folgt, wenn mehrere Delikte zusammentreffen.
Häufig gestellte Fragen

Über den Autor
Frieder Hammer
Repetitor, Fachautor und Gründer von Jurahilfe.de
Volljurist, Prädikatsexamen (Schwerpunkt Steuerrecht)
Hat 11 Fachbücher für die juristische Ausbildung geschrieben und ist seit 2017 als Repetitor tätig. Er hat über 400 Jurastudenten im Einzelunterricht erfolgreich auf ihre Prüfungen vorbereitet. Seine juristische und didaktische Expertise ist die DNA der Lernplattform Jurahilfe.de.
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