§ 244 StGB: Diebstahl mit Waffen, Einbruch & Bandendiebstahl

A und B sprengen nachts einen Fahrkartenautomaten auf. Im Auto liegt eine 90 Zentimeter lange Brechstange. Sie soll nur das Gehäuse aufhebeln. Das Landgericht verurteilt wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall, § 243 StGB. Der BGH ändert den Schuldspruch: Diebstahl mit Waffen.

§ 244 StGB enthält drei Qualifikationen des Diebstahls nach § 242 StGB: den Diebstahl mit Waffen oder einem gefährlichen Werkzeug, den Bandendiebstahl und den Wohnungseinbruchdiebstahl. Der Strafrahmen springt damit auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, beim schweren Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 Abs. 4 StGB sogar auf ein Jahr bis zu zehn Jahren.

In Klausuren wird die Norm oft unsauber geprüft. Alle drei Tatvarianten haben eigene Streitstände, und der wichtigste davon hat sich in den letzten Jahren verschoben.

Auf einen Blick:

• Alle drei Nummern des § 244 Abs. 1 StGB sind echte Qualifikationen, keine Regelbeispiele. Sie werden im Tatbestand geprüft und in der Überschrift zitiert.
• Gefährliches Werkzeug: Der BGH bestimmt es rein objektiv. Eine Brechstange bleibt gefährlich, auch wenn der Täter sie nur zum Aufhebeln mitnimmt (BGH, Urteil vom 14.03.2024, 4 StR 354/23).
• Bande: mindestens drei Personen (BGH, Beschluss vom 22.03.2001, GSSt 1/00). Am Tatort muss aber nur ein Bandenmitglied stehen.
• Wohnung im Sinne von Abs. 1 Nr. 3 ist auch die leerstehende Wohnung. Für den Verbrechenstatbestand des Abs. 4 muss sie zur Tatzeit tatsächlich bewohnt sein.
• § 244 Abs. 3 StGB kennt einen minder schweren Fall, § 244 Abs. 4 StGB nicht. Das ist der schärfste Kritikpunkt an der Reform von 2017.

§ 244 Strafgesetzbuch: Gesetzestext und Strafrahmen

Bevor du in die Streitstände einsteigst, lohnt der Blick in den Gesetzestext. Schlag § 244 StGB ruhig kurz auf, während du liest. Fast alle Klausurprobleme dieser Norm hängen an einzelnen Wörtern des Wortlauts.

§ 244 StGB im Wortlaut

§ 244 StGB: Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1. einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, b) sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,

2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder

3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

Strafrahmen der drei Qualifikationen und des Absatzes 4

Der Grundtatbestand des § 242 Abs. 1 StGB droht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe an. § 244 Abs. 1 StGB hebt die Untergrenze auf sechs Monate und die Obergrenze auf zehn Jahre. Die Geldstrafe fällt weg.

Die letzte Spalte ist klausurrelevanter, als sie aussieht. Ob eine Tat Verbrechen oder Vergehen ist, entscheidet § 12 StGB nach der Mindeststrafe des jeweils verwirklichten Tatbestands. Qualifikationen zählen dabei mit, Schärfungen des Allgemeinen Teils und besonders schwere Fälle nach § 12 Abs. 3 StGB nicht. § 244 Abs. 1 StGB bleibt mit sechs Monaten Mindeststrafe ein Vergehen. § 244 Abs. 4 StGB und § 244a StGB sind mit einem Jahr Verbrechen, und daran hängt unter anderem die Strafbarkeit der Verbrechensverabredung nach § 30 StGB.

Qualifikation statt Regelbeispiel: der Unterschied zu § 243 StGB

Ein häufiger Aufbaufehler entsteht an der Grenze zu § 243 StGB. § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB enthält Regelbeispiele, also Strafzumessungsregeln. Sie werden erst nach der Schuld unter dem eigenen Punkt „Strafzumessung“ geprüft und nicht in die Überschrift geschrieben.

§ 244 StGB funktioniert anders. Alle drei Nummern sind echte Qualifikationen und damit Teil des Tatbestands. Sie werden dort geprüft, und der Schuldspruch lautet auf §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Wer den Unterschied zwischen Qualifikation und Regelbeispiel nicht sauber trennt, verliert Punkte im Aufbau, bevor die eigentliche Subsumtion beginnt.

Übrigens verdrängt § 244 Abs. 1 StGB den § 243 Abs. 1 StGB im Regelfall. Nur ausnahmsweise bleibt Tateinheit möglich, wenn die Strafschärfung nach § 243 StGB auf einem gegenüber § 244 StGB eigenständigen Unrechtsgehalt beruht.

Prüfungsschema zu § 244 StGB: der Aufbau in der Klausur im Strafrecht

§ 244 StGB setzt auf § 242 StGB auf und beschreibt keinen eigenen Diebstahlstatbestand. Deshalb prüfst du beide Normen zusammen und nicht nacheinander. Die objektiven Tatbestandsmerkmale des Grunddelikts und die der Qualifikation stehen in einem Abschnitt, danach folgt der subjektive Tatbestand für beides.

Grundtatbestand des Diebstahls nach § 242 Abs. 1 StGB

Ohne vollendeten oder versuchten Diebstahl nach § 242 StGB läuft § 244 StGB leer. Wie der Grundtatbestand im Einzelnen aufgebaut ist, steht im Prüfungsschema zu § 242 StGB mit Wegnahme und Zueignungsabsicht. Der Täter muss eine fremde bewegliche Sache wegnehmen, also fremden Gewahrsam brechen und neuen begründen. Erst wenn das steht, kommt die Qualifikation.

Das klingt banal, wird in Klausuren aber regelmäßig übersprungen. Wer sofort über das gefährliche Werkzeug schreibt, hat den Tatbestand des Diebstahls noch gar nicht bejaht. Die Wegnahme des Grundtatbestands setzt einen Gewahrsamswechsel voraus, und wann der eintritt, klärt der Artikel zu Gewahrsam und Gewahrsamsenklave.

Objektiver Tatbestand der Qualifikation, § 244 Abs. 1 StGB

Hier prüfst du das jeweilige Qualifikationsmerkmal. Wichtig ist der Zeitpunkt: Alle drei Nummern verlangen, dass das Merkmal während der Tatbegehung vorliegt. Bei Nr. 1 muss der Täter die Waffe oder das gefährliche Werkzeug bei sich führen. Bei Nr. 2 muss ein anderes Bandenmitglied mitwirken. Nr. 3 verlangt, dass der Einbruch zur Ausführung der Tat geschieht.

Nr. 1 verlangt nicht, dass der Täter selbst das Werkzeug trägt. Es genügt, dass er oder ein anderer Beteiligter es bei sich führt. Zurechnungsfragen laufen dann über § 25 Abs. 2 StGB und den Vorsatz des jeweiligen Beteiligten.

Subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld

Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Merkmale beziehen, auch auf das Qualifikationsmerkmal. Wer nicht weiß, dass im Rucksack ein Messer liegt, führt es zwar objektiv bei sich, handelt aber nicht vorsätzlich. Dazu kommen Zueignungsabsicht und die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung aus § 242 StGB, die sich durch die Qualifikation nicht ändern.

Diebstahl mit Waffen und mit einem gefährlichen Werkzeug, § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB

Nr. 1 hat drei Tatmittelalternativen: die Waffe, das andere gefährliche Werkzeug (beide lit. a) und das sonstige Werkzeug oder Mittel (lit. b). Sie sehen ähnlich aus und werden völlig unterschiedlich geprüft.

Waffe im technischen Sinne

Eine Waffe ist ein Gegenstand, der nach Art seiner Anfertigung nicht nur geeignet, sondern allgemein dazu bestimmt ist, Menschen durch mechanische oder chemische Wirkung körperlich zu verletzen. Schusswaffen, Springmesser und Schlagringe fallen darunter, ein Küchenmesser nicht. Was strafrechtlich als Waffe gilt, orientiert sich am Waffengesetz, ist daran aber nicht streng gebunden.

Anknüpfungspunkt der Strafschärfung ist die abstrakte Gefährlichkeit einer einsatzbereiten Waffe. Deshalb muss sie gebrauchs- und einsatzbereit sein. Geladen sein muss eine Schusswaffe nicht, griffbereite Munition genügt. Die geladene Schreckschusspistole zählt als Waffe. Der Große Senat für Strafsachen verlangt dafür, dass der Explosionsdruck nach vorn aus dem Lauf austritt (BGH, Beschluss vom 04.02.2003, GSSt 2/02, BGHSt 48, 197, ergangen zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Ein großer Teil der Literatur hält das für zu weit, weil der bestimmungsgemäße Gebrauch einer Schreckschusswaffe gerade nicht in der Verletzung liegt.

Der Streit um das gefährliche Werkzeug in § 244 StGB

Das ist der wichtigste Streitstand der Norm. Ein anderes gefährliches Werkzeug ist nach der Rechtsprechung ein Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, einem Opfer erhebliche Verletzungen zuzufügen (BGH, Urteil vom 22.06.2023, 4 StR 481/22).

Aber was heißt „geeignet“? Bei § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB lässt sich das leicht beantworten, denn dort verwendet der Täter das Werkzeug tatsächlich. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB verlangt nur das Beisichführen. Es fehlt also der Anknüpfungspunkt, an dem sich die Gefährlichkeit konkret zeigt. Deshalb kann die Definition aus § 224 StGB nicht übernommen werden.

Die Literatur hat daraus überwiegend ein subjektives Korrektiv abgeleitet: Ein gefährliches Werkzeug soll nur vorliegen, wenn der Täter den Gegenstand notfalls auch gegen Menschen einsetzen will (Verwendungsvorbehalt). Verwendungsneutrale Gegenstände wie Schraubendreher und Brechstangen fielen damit heraus, wenn sie nur dem Aufbrechen dienen.

Der BGH ist diesen Weg nicht gegangen. Für ein zusätzliches subjektives Element sei kein Raum, gerade weil § 244 Abs. 1 Nr. 1b StGB die Zwecksetzung ausdrücklich verlangt und lit. a eben nicht. Maßgeblich sei, ob von dem Gegenstand eine abstrakte Gefahr ausgeht, die derjenigen einer Waffe nahekommt. In der Brechstangen-Entscheidung hat der 4. Strafsenat das ausbuchstabiert: Eine rund 90 Zentimeter lange Brechstange ist einem Zimmermannshammer oder Schraubendreher ähnlich und lässt sich ohne weitreichende Veränderung gegen Menschen einsetzen. Dass die Täter sie nur zum Aufhebeln des Automaten mitgenommen hatten, ändert daran nichts (BGH, Urteil vom 14.03.2024, 4 StR 354/23).

Ich halte die Rechtsprechung für vertretbar, aber nicht für zwingend. Sie führt dazu, dass praktisch jedes Einbruchswerkzeug die Qualifikation auslöst, und das war beim Diebstahl mit Waffen kaum die Vorstellung des Gesetzgebers. Nur: Die Gegenansicht hat den Wortlaut gegen sich, und mit lit. b hat sie ein systematisches Problem. In der Klausur schreibst du den Streit aus, entscheidest dich und begründest.

Die subjektive Zwecksetzung ist damit nicht bedeutungslos. Sie wandert nur in die Strafzumessung und kann dort einen minder schweren Fall nach § 244 Abs. 3 StGB begründen.

Sonstiges Werkzeug oder Mittel, § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB

Lit. b ist der Auffangtatbestand für objektiv ungefährliche Gegenstände, die der Täter mitführt, um Widerstand zu verhindern oder zu überwinden: Kabelbinder, Klebeband, ein Seil. Hier verlangt das Gesetz die Verwendungsabsicht ausdrücklich.

Der Klausurklassiker ist die Scheinwaffe. Eine Spielzeugpistole wirkt psychisch, nicht körperlich. Für lit. b reicht das aus: Wer sich verteidigen will, tut es nicht, wenn er eine Waffe zu sehen glaubt. Die Grenze zieht die Rechtsprechung dort, wo der Gegenstand für einen objektiven Betrachter offensichtlich ungefährlich ist und die Drohwirkung allein aus der Täuschung stammt (BGH, Beschluss vom 12.11.1991, 5 StR 477/91, BGHSt 38, 116). Der bekannteste Fall ist der Labello-Pflegestift, den der Täter dem Opfer in den Rücken drückte (BGH, Beschluss vom 20.06.1996, 4 StR 147/96). Beide Entscheidungen sind zu § 250 StGB ergangen, die Maßstäbe gelten für § 244 Abs. 1 Nr. 1b StGB entsprechend.

Beisichführen: räumliche und zeitliche Grenzen

Beisichführen heißt, dass der Gegenstand dem Täter so zur Verfügung steht, dass er sich seiner ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann. Er muss ihn nicht in der Hand halten, aber der Griff danach muss jederzeit möglich sein. Dass ein passendes Werkzeug zufällig am Tatort liegt, genügt nicht.

Umstritten ist der Zeitpunkt. Nach der Rechtsprechung reicht es, wenn der Täter das Werkzeug erst im Beendigungsstadium ergreift, weil es dort nicht weniger gefährlich ist. Die Gegenansicht verlangt Verfügbarkeit spätestens bei Vollendung. Der Wortlaut spricht davon, dass der Täter einen Diebstahl „begeht“, nicht „begangen hat“, und für die Phase danach hat der Gesetzgeber mit dem räuberischen Diebstahl nach § 252 StGB eine eigene Norm geschaffen. Ich halte den Wortlautgedanken für das stärkere Argument. In der Klausur folgst du trotzdem der Rechtsprechung und nennst die Gegenansicht in einem Satz, weil die Praxis auf dieser Linie liegt.

Ein eigener Fall sind Waffenträger im Dienst. Der Polizist, der nach Dienstschluss in Uniform etwas mitgehen lässt, führt seine Dienstwaffe objektiv bei sich. Eine teleologische Reduktion lehnt die herrschende Meinung ab. Scheitern kann die Strafbarkeit trotzdem, nämlich am Vorsatz, wenn dem Täter das Beisichführen im Tatmoment überhaupt nicht bewusst war.

Bandendiebstahl, § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB

Zentrales Tatbestandsmerkmal ist hier die Bande. Der Bandendiebstahl verlangt zwei Dinge, die sauber getrennt werden müssen: die Bandenmitgliedschaft des Täters und die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds an der konkreten Tat. Das erste ist eine Eigenschaft der Person, das zweite eine Eigenschaft der Tat.

Bande: mindestens drei Personen

Eine Bande ist der Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Diese Definition hat der Große Senat für Strafsachen festgelegt (BGH, Beschluss vom 22.03.2001, GSSt 1/00, BGHSt 46, 321).

Vorher war umstritten, ob zwei Personen genügen. Dafür sprach, dass das erhöhte Unrecht nicht aus der Mitgliederzahl folgt, sondern aus der Gefährlichkeit des arbeitsteiligen Zusammenwirkens. An einer konkreten Tat einer zehnköpfigen Bande sind oft nur zwei beteiligt. Der Große Senat hat sich dagegen entschieden. Das überzeugt: Der allgemeine Sprachgebrauch versteht unter einer Bande mehr als ein Paar, und eine Bande soll das Ausscheiden eines Mitglieds überdauern. Bei zwei Personen löst sich der Zusammenschluss mit dem Ausscheiden auf.

Ein gefestigter Bandenwille oder ein Handeln im übergeordneten Bandeninteresse ist dagegen nicht nötig. Auch wer nur Gehilfenaufgaben übernehmen soll, kann Bandenmitglied sein (BGH, Beschluss vom 15.01.2002, 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214). Eine Bande kann sich deshalb sogar aus einem Haupttäter und zwei Gehilfen zusammensetzen.

Ganz ohne Täter geht es allerdings nicht. Der 4. Strafsenat hat entschieden, dass eine reine Gehilfenbande keine Bande ist. Wenigstens einem Beteiligten müssen nach der Bandenabrede Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als täterschaftliches Handeln darstellen. Eine Bandenbeihilfe kennt das Gesetz nicht (BGH, Beschluss vom 21.04.2026, 4 StR 679/25). Der Senat formuliert das ausdrücklich für Tatbestände, die keine Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verlangen, im entschiedenen Fall § 30a Abs. 1 BtMG. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB enthält ein solches Mitwirkungsmerkmal, der Leitsatz greift hier also nicht unmittelbar. Der Senat stützt sich für seine Begründung aber gerade auf die Kommentarliteratur zu § 244 StGB. Das Argument gilt dort ebenso: Ein Zusammenschluss, der ausschließlich fremde Diebstähle unterstützen will, verwirklicht keine eigene Organisationsgefahr.

Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds

Aber wo müssen diese Leute stehen? Hier hat sich die Rechtsprechung deutlich bewegt. Früher verlangte sie ein Zusammenwirken am Tatort. Heute genügt es, wenn ein Bandenmitglied als Täter handelt und ein anderes Bandenmitglied in irgendeiner Weise mitwirkt, etwa als Gehilfe aus der Ferne. Die Wegnahme selbst kann sogar ein bandenfremder Dritter ausführen.

Als Merkformel taugt: drei Mitglieder muss die Bande haben, zwei müssen an der Tat mitwirken, aber nur eines muss am Tatort sein. Wer den Fahrer, der zwei Straßen weiter wartet, für unschädlich hält, prüft nach dem Stand von vor 2001.

Bandenmitgliedschaft als besonderes persönliches Merkmal

Die Eigenschaft, Mitglied einer Bande zu sein, ist ein besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 2 StGB. Für den Teilnehmer, der selbst nicht zur Bande gehört, verschiebt sich die Strafbarkeit deshalb auf den Grundtatbestand. Das Mitwirkungserfordernis ist demgegenüber tatbezogen und wird nicht über § 28 StGB gelöst.

Diese Unterscheidung ist ein dankbarer Klausurpunkt, weil sie zwei Ebenen sauber trennt: Wer ist in der Bande (persönlich), und was ist bei dieser Tat passiert (tatbezogen)?

Schwerer Bandendiebstahl, § 244a StGB: die Abgrenzung

Kommt zum Bandendiebstahl ein Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB oder eine Qualifikation aus § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 StGB hinzu, greift der schwere Bandendiebstahl nach § 244a StGB. Der Strafrahmen liegt dann bei einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe, die Tat ist ein Verbrechen.

Praktisch heißt das: Bande plus Einbruch ist fast immer § 244a StGB, nicht § 244 StGB. Prüfe deshalb nach dem Bandendiebstahl immer, ob eine zweite Schärfung dazukommt.

Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB

Nr. 3 schützt nicht nur das Eigentum, sondern den privaten Lebensbereich. Wer in eine Wohnung eindringt, verletzt die Privatsphäre der Bewohner. Diese Verletzung rechtfertigt die höhere Strafe. Das erklärt auch, warum der Gesetzgeber die Norm 2017 noch einmal verschärft hat.

Wohnung: welche Räume zählen

Wohnungen sind Räumlichkeiten, die Menschen wenigstens vorübergehend zur Unterkunft dienen. Mehr verlangt der Begriff nicht. Insbesondere muss die Wohnung im Tatzeitraum nicht als solche genutzt werden. Auch eine leerstehende Immobilie ist eine Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, solange sie nicht als Wohnstätte entwidmet ist (BGH, Urteil vom 24.06.2020, 5 StR 671/19).

Erfasst sind damit die Mietwohnung, das Einfamilienhaus, das Hotelzimmer und die nur vorübergehend genutzte Ferienwohnung. Nicht erfasst sind reine Geschäftsräume, Garagen und freistehende Keller ohne Verbindung zur Wohnung. Der Wohnungsbegriff des § 123 StGB ist weiter und lässt sich nicht ohne Weiteres übertragen.

Einbrechen, Einsteigen, falscher Schlüssel, Verborgenhalten

Die vier Tatvarianten sind dieselben wie in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB, und die Definitionen kannst du eins zu eins übernehmen.

Beim falschen Schlüssel lohnt ein genauer Blick. Ein Schlüssel wird falsch, sobald ihm die Widmung fehlt, und darauf, ob er einmal echt war, kommt es nicht an. Der BGH hat das an einem Ersatzschlüssel entschieden. Der Täter fand ihn auf dem Dachboden, die Mieterin wusste nichts davon. Falscher Schlüssel, weil sie ihn nie zum Öffnen gewidmet hatte (BGH, Beschluss vom 12.10.2021, 5 StR 219/21).

Gemischt genutzte Gebäude in der Klausur

Arztpraxis mit angeschlossener Wohnung, Kanzlei im eigenen Haus: Hier entscheidet, wo eingebrochen wird, nicht wo gestohlen wird. Drei Konstellationen kommen vor.

Bricht der Täter in den Geschäftsraum ein und stiehlt dort, greift Nr. 3 nicht, weil er nicht in eine Wohnung eingebrochen ist. Bricht er in die Wohnung ein und holt die Beute aus dem verbundenen Geschäftsraum, greift Nr. 3, weil der Einbruch in die Wohnung stattfand. Der schwierige Fall ist der dritte: Einbruch in den Geschäftsraum, Diebstahl aus der verbundenen Wohnung. Dann kommt es auf die räumliche Trennung an. Getrennte Zugänge oder verschiedene Stockwerke sprechen dagegen, ein Arbeitszimmer innerhalb der Wohnung dafür.

Schwerer Wohnungseinbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, § 244 Abs. 4 StGB

Mit dem 55. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 17. Juli 2017, in Kraft seit dem 22. Juli 2017, hat der Gesetzgeber den Einbruch in Privatwohnungen zum Verbrechen hochgestuft. Seither gilt § 244 Abs. 4 StGB: ein Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe, ohne die Möglichkeit eines minder schweren Falls. Der Schuldspruch lautet dann auf schweren Wohnungseinbruchdiebstahl (BGH, Beschluss vom 19.03.2019, 3 StR 2/19).

Wann eine Wohnung dauerhaft genutzt wird

Absatz 4 verlangt mehr als Absatz 1 Nr. 3. Über die bloße Zweckbestimmung hinaus fordert der Wortlaut eine dauerhafte Nutzung, und daraus folgt: Die Wohnstätte muss zur Tatzeit tatsächlich bewohnt sein. Ein seit Wochen unbewohntes Haus ist keine dauerhaft genutzte Privatwohnung, auch wenn es noch vollständig möbliert ist (BGH, Urteil vom 24.06.2020, 5 StR 671/19).

Der BGH begründet das mit dem Zweck der Norm. Die erhöhte Mindeststrafe rechtfertigt sich aus der höheren Intensität des Eingriffs in die Privat- und Intimsphäre, und die gibt es nur, wo jemand wirklich lebt. Zweitwohnungen von Pendlern zählen deshalb mit, eine seit Monaten leerstehende Erbschaftsimmobilie nicht.

Versuch und die Vorstellung des Täters

Für Klausuren wird der Versuch hier interessant. Nach § 22 StGB kommt es beim Versuch nicht auf die objektive Lage an, sondern auf die Vorstellung des Täters beim unmittelbaren Ansetzen. Wer eine möblierte Wohnung aufhebelt und dabei annimmt, dort wohne jemand, macht sich wegen versuchten schweren Wohnungseinbruchdiebstahls strafbar, auch wenn die Bewohnerin längst ausgezogen ist.

Der BGH hat 2020 genau diesen Fall entschieden. Die einzige Bewohnerin war ins Pflegeheim gezogen und wenige Tage vor dem Einbruch verstorben. Das Haus war leer, aber noch eingerichtet. Objektiv fehlte die dauerhafte Nutzung, subjektiv ging der gewerbsmäßig einbrechende Täter von einem bewohnten Haus aus. Ergebnis: untauglicher Versuch nach § 244 Abs. 4, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB.

Gelingt die Wegnahme in einer solchen Konstellation, ist Absatz 1 Nr. 3 vollendet und Absatz 4 nur versucht. Der BGH nimmt dann Tateinheit an. Die Begründung dafür wird oft falsch herum wiedergegeben. Nicht das schwerere Unrecht droht zu verschwinden, sondern die Vollendung des Grunddelikts. Sie bliebe unberücksichtigt, wenn man nur wegen des versuchten spezielleren Tatbestands verurteilte (BGH, Beschluss vom 25.10.2022, 4 StR 265/22). Sind dagegen beide Tatbestände voll verwirklicht, verdrängt Absatz 4 als speziellere Regelung den Absatz 1 Nr. 3, und der Schuldspruch lautet allein auf schweren Wohnungseinbruchdiebstahl.

Kein minder schwerer Fall: Kritik am Verbrechenstatbestand

§ 244 Abs. 3 StGB gilt ausdrücklich nur für die Fälle des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3. Für Absatz 4 gibt es keinen minder schweren Fall, und das trifft auch den Ersttäter ohne Vorstrafen, der in einem Einzelfall aus einer Notlage handelt. Ein Absehen von der Mindeststrafe bleibt dann nur über § 46b StGB oder § 46a StGB.

Die Kritik daran ist erheblich. Mitsch hat schon im Gesetzgebungsverfahren auf den Wertungswiderspruch hingewiesen (KriPoZ 2017, 21). Der Ausschluss des minder schweren Falls steht in Spannung zum Schuldprinzip, und die Systematik geht nicht auf. Der Raub nach § 249 Abs. 1 StGB hat dieselbe Mindeststrafe von einem Jahr, kennt aber in § 249 Abs. 2 StGB einen minder schweren Fall. Der schwere Bandendiebstahl nach § 244a StGB ebenfalls, in Absatz 2. Nur der Wohnungseinbruch in eine Privatwohnung nicht. Eine Anhebung der Mindeststrafe innerhalb des Absatzes 1 Nr. 3 hätte dasselbe erreicht, ohne diesen Bruch. Wenig elegant finde ich außerdem, dass die forensisch schwierige Frage, ob eine Wohnung „dauerhaft genutzt“ war, nun über Vergehen oder Verbrechen entscheidet. Der BGH musste sie 2020 erst klären. In der Klausur ist das eine gute Stelle für eine eigene Stellungnahme, im Ergebnis gilt aber das geltende Recht.

Typische Klausurfehler bei § 244 StGB

Die meisten Punkte gehen bei dieser Norm an drei kleineren Stellen verloren.

Die Qualifikation gehört in die Überschrift

Der Obersatz im Strafrecht nennt bei einer Qualifikation beide Normen: „Strafbarkeit des A wegen Diebstahls gemäß §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB“. Bei § 243 StGB darf dort nichts stehen, weil Regelbeispiele erst in der Strafzumessung auftauchen. Wer beides vertauscht, zeigt im ersten Satz, dass er den Unterschied nicht kennt.

Konkurrenzen: § 243 StGB, § 244a StGB und Sachbeschädigung

Drei Konkurrenz-Fragen tauchen regelmäßig auf. § 244 Abs. 1 StGB verdrängt § 243 Abs. 1 StGB als speziellere Regelung, außer die Strafschärfung nach § 243 StGB hat einen eigenständigen Unrechtsgehalt. § 244a StGB verdrängt § 244 StGB. Und der Hausfriedensbruch nach § 123 StGB tritt hinter dem Wohnungseinbruchdiebstahl zurück.

Bei der Sachbeschädigung hat der BGH seine Rechtsprechung geändert. Früher galt sie als typische Begleittat und trat im Wege der Konsumtion zurück. Heute nimmt der BGH Tateinheit an. Das Einbrechen setzt rechtlich keine Substanzverletzung voraus, und die Rechtsgutsträger können verschieden sein (BGH, Beschluss vom 27.11.2018, 2 StR 481/17, BGHSt 63, 253). Wer noch mit dem alten Stand arbeitet, liegt beim Schuldspruch falsch.

Vorsatz beim Beisichführen

Der dritte Fehler ist der übersprungene Vorsatz. Bei Nr. 1 muss der Täter wissen, dass er den Gegenstand bei sich führt. Das klingt selbstverständlich, ist es aber nicht. Ein Handwerker nimmt auf dem Heimweg spontan etwas mit und hat sein Werkzeug im Auto. Ob ihm das Beisichführen im Tatmoment bewusst war, ist dann eine ernsthafte Frage. Ein sachgedankliches Mitbewusstsein genügt, aber es muss festgestellt werden. Auch Profis schauen an dieser Stelle noch einmal genau hin.

Weiterlesen

• Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl und Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 I StGB: die kompakte Wissensseite zur Norm, ideal zum schnellen Nachschlagen der Definitionen.
• Diebstahl und ähnliche Delikte im Überblick: ordnet §§ 242 bis 248c StGB zueinander und zeigt, wo § 244 StGB im System steht.
• Schwerer Raub, § 250 StGB: dieselbe Waffen-Systematik in der Raubvariante, mit dem Unterschied zwischen Beisichführen und Verwenden.
• Unterschlagung, § 246 I StGB: der Auffangtatbestand ohne Gewahrsamsbruch, wichtig für die Abgrenzung im Sachverhalt.
• Prüfungsreihenfolge im Strafrecht: in welcher Reihenfolge du Delikte und Beteiligte prüfst, wenn mehrere Tatbestände im Raum stehen.