Scherzerklärung, § 118 BGB: Schema, Rechtsfolge & Abgrenzung

Beim Grillabend ruft A über den Tisch: „Mein altes Motorrad? Für 50 Euro gehört es dir.“ Die Runde lacht. B überweist noch in der Nacht die 50 Euro und kauft am nächsten Morgen für 120 Euro einen passenden Helm. Bekommt B das Motorrad, und wer bleibt auf dem Helm sitzen?

Die Scherzerklärung nach § 118 BGB ist nichtig, wenn der Erklärende davon ausgeht, dass sein Gegenüber den fehlenden Ernst durchschaut. Ein Vertrag kommt dann nicht zustande. Hat der Empfänger auf die Erklärung vertraut, kann er nach § 122 BGB aber seinen Vertrauensschaden verlangen. Das gilt nicht, wenn er den Scherz hätte erkennen müssen.

In der Klausur gehört § 118 BGB zu den rechtshindernden Einwendungen. Die Norm grenzt du von § 116 und § 117 BGB ab, und an dieser Abgrenzung hängt, ob der Vertrag wirksam, nichtig oder anfechtbar ist.

Auf einen Blick:

• Guter Scherz: Der Erklärende erwartet, dass der Empfänger den fehlenden Ernst erkennt. Ob der Empfänger ihn tatsächlich erkennt, ändert an der Nichtigkeit nichts.
• Böser Scherz: Wer darauf setzt, dass niemand den Vorbehalt bemerkt, bleibt nach § 116 S. 1 BGB an seine Erklärung gebunden.
• Merkt der Erklärende, dass sein Scherz ernst genommen wird, und schweigt er trotzdem, ist er nach herrschender Meinung an seine Erklärung gebunden.
• Auch ein notariell beurkundeter Vertrag kann nach § 118 BGB nichtig sein, wie der BGH zum missglückten Scheingeschäft entschieden hat.
• Fehlt schon das Erklärungsbewusstsein, wendet der BGH § 118 BGB nicht analog an: Die Erklärung gilt, ist aber analog § 119 Abs. 1 BGB anfechtbar.

§ 118 BGB: Mangel der Ernstlichkeit einer Willenserklärung

§ 118 BGB regelt den sogenannten guten Scherz. Eine Willenserklärung, die der Erklärende nicht ernst meint und bei der er erwartet, dass der Empfänger das durchschaut, ist nichtig. Die Vorschrift steht direkt neben § 116 und § 117 BGB. Alle drei betreffen Fälle, in denen Wille und Erklärung bewusst auseinanderfallen.

Zum Nachschlagen der Kerndefinition eignet sich die Wissensseite zur Scherzerklärung nach § 118 BGB. Hier geht es um die Anwendung: Schema, Abgrenzung, Rechtsprechung und Klausuraufbau.

Wortlaut und Zweck der Norm

Das Gesetz braucht für den guten Scherz einen einzigen Satz. Schlag ihn kurz auf, er ist schnell gelesen:

§ 118 BGB Mangel der Ernstlichkeit

„Eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung, die in der Erwartung abgegeben wird, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden, ist nichtig.“

Der Satz ist sperrig. „Nicht verkannt werden“ heißt übersetzt: Der Erklärende geht davon aus, der andere wird den Scherz erkennen. Die Norm hat also ein objektives Element (es liegt eine Willenserklärung vor, die nicht ernst gemeint ist) und ein subjektives (die Erwartung des Erklärenden).

Aber warum ist so eine Erklärung überhaupt nichtig? Das BGB schützt bei Willenserklärungen zwei Interessen. Der Erklärende soll nur gebunden sein, wenn er sich binden will. Der Empfänger soll sich auf das verlassen dürfen, was er hört. § 118 BGB entscheidet diesen Konflikt zugunsten des Erklärenden: Wer ehrlich nur scherzt und das für offensichtlich hält, soll nicht in einem Vertrag landen. Den Ausgleich für den Empfänger regelt § 122 BGB. Er bekommt keinen Vertrag. Hat er aber auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, muss der Erklärende ihm den Schaden ersetzen.

Guter Scherz und böser Scherz

Die beiden Begriffe helfen beim Einordnen. Beim guten Scherz will der Erklärende niemanden hinters Licht führen. Er übertreibt, prahlt oder albert herum und rechnet fest damit, dass alle Beteiligten das merken. Das ist der Fall des § 118 BGB, die Erklärung ist nichtig.

Beim bösen Scherz ist es umgekehrt. Der Erklärende behält sich insgeheim vor, das Erklärte nicht zu wollen, und hofft, dass der andere davon nichts bemerkt. Das Gesetz nennt das geheimen Vorbehalt. Nach § 116 S. 1 BGB ist die Erklärung trotzdem wirksam. Der Erklärende will den anderen täuschen und verdient deshalb keinen Schutz.

Übrigens: Der Unterschied liegt allein im Kopf des Erklärenden. Nach außen können beide Erklärungen wortgleich sein. Deshalb kommt es in Klausurfällen so auf die Sachverhaltsangaben an, etwa „A zwinkerte dabei“ oder „A wollte B beeindrucken“.

Scherzerklärung: Voraussetzungen und Schema

Eine Scherzerklärung liegt vor, wenn eine Äußerung objektiv als Willenserklärung zu verstehen ist, der Erklärende sie nicht ernst meint und er erwartet, dass der Empfänger den Mangel der Ernstlichkeit erkennt. Sind alle drei Punkte erfüllt, ist die Erklärung nach § 118 BGB nichtig.

Die Tabelle zeigt die Prüfung in der Reihenfolge, in der du sie im Gutachten abarbeitest.

Objektiv eine Willenserklärung

Den ersten Schritt prüfst du vor allem anderen, denn an ihm kann der ganze Fall hängen. § 118 BGB setzt voraus, dass überhaupt eine Willenserklärung vorliegt. Ob das so ist, bestimmst du nach dem objektiven Tatbestand der Willenserklärung: Durfte ein verständiger Empfänger die Äußerung als rechtsverbindlich verstehen?

Ist der Scherz für jeden offensichtlich, fehlt es schon daran. Dann liegt objektiv gar keine Willenserklärung vor, und § 118 BGB braucht es nicht. Die Frage beantwortest du mit der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB. Ein Beispiel: Ein Schauspieler, der auf der Bühne „Ich kaufe Ihr Pferd!“ ruft, erklärt objektiv nichts. Jeder im Saal weiß, dass gespielt wird.

§ 118 BGB hat seinen Anwendungsbereich also dort, wo die Äußerung nach außen wie eine ernst gemeinte Erklärung wirkt, der Erklärende sich aber verschätzt hat. Er hält den Scherz für offensichtlich, obwohl ein verständiger Empfänger ihn nicht erkennen musste.

Die Erklärung ist nicht ernstlich gemeint

Der Erklärende will die Rechtsfolge seiner Erklärung nicht, und er weiß das auch. Ihm fehlt bewusst der Rechtsbindungswille. Warum er so handelt, ist gleichgültig: aus Spaß, aus Prahlerei, aus Ärger („Dann nimm doch gleich den ganzen Laden für einen Euro!“) oder um einem Studienfreund etwas zu demonstrieren.

Abzugrenzen ist der Irrtum. Wer sich verschreibt oder verspricht, will die Erklärung ernst, nur mit anderem Inhalt. Das ist ein Fall des § 119 BGB und keine Scherzerklärung. Bei § 118 BGB weiß der Erklärende genau, was er sagt. Er meint es nur nicht so.

Erwartung, der Mangel der Ernstlichkeit werde erkannt

Das subjektive Merkmal macht den guten Scherz zum guten Scherz. Der Erklärende muss erwarten, dass sein Gegenüber die fehlende Ernstlichkeit erkennt. Maßgeblich ist allein diese Erwartung. Ob der Empfänger den Scherz tatsächlich erkennt, ist für die Nichtigkeit ohne Bedeutung.

Das hat zwei Folgen. Nimmt der Empfänger die Erklärung ernst, bleibt sie trotzdem nichtig; sein Vertrauen schützt dann nur § 122 BGB. Durchschaut er den Scherz, ist sie ebenfalls nichtig, und ein Anspruch auf Vertrauensschaden scheidet nach § 122 Abs. 2 BGB aus, weil er den Nichtigkeitsgrund kannte.

Hofft der Erklärende dagegen, dass der andere den Scherz nicht bemerkt, fehlt die Erwartung. Dann bist du bei § 116 BGB, und die Erklärung gilt.

Rechtsfolge: Nichtigkeit und Schadensersatz nach § 122 BGB

Die Scherzerklärung ist von Anfang an nichtig, ohne dass jemand anfechten muss. Der Empfänger bekommt keinen Erfüllungsanspruch. Hat er auf die Erklärung vertraut, schuldet ihm der Erklärende gemäß § 122 BGB den Vertrauensschaden, begrenzt auf das Erfüllungsinteresse. Kannte der Empfänger den Scherz oder hätte er ihn erkennen müssen, entfällt auch dieser Anspruch.

Nichtig von Anfang an

Nichtig heißt: Die Erklärung entfaltet keine Rechtswirkung, und zwar von Beginn an und gegenüber jedermann. Welche Folgen das im Einzelnen hat, erklärt der Artikel zur Nichtigkeit im BGB. Für § 118 BGB sind zwei Punkte wichtig.

Erstens gibt es nichts anzufechten. Eine Anfechtungserklärung nach § 143 BGB ist überflüssig, und die Frist des § 121 BGB läuft nicht. Die Nichtigkeit tritt kraft Gesetzes ein. Der Unterschied zur Irrtumsanfechtung ist beabsichtigt: Der Irrende soll wählen dürfen, ob er seine Erklärung gelten lässt. Der Scherzende hat seine Wahl schon getroffen, er wollte die Bindung von vornherein nicht.

Zweitens heilt die Nichtigkeit nicht von selbst. Will der Erklärende später doch verkaufen, muss er das Geschäft neu vornehmen. Bestätigt er das nichtige Rechtsgeschäft, gilt das nach § 141 Abs. 1 BGB als erneute Vornahme. Ab diesem Zeitpunkt ist der Vertrag wirksam, nicht rückwirkend. Nach § 141 Abs. 2 BGB sind die Parteien eines bestätigten Vertrags im Zweifel aber verpflichtet, einander das zu gewähren, was sie hätten, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre.

Vertrauensschaden nach § 122 Abs. 1 BGB

Nach § 122 Abs. 1 BGB hat der Erklärende den Schaden zu ersetzen, den der andere dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut. § 118 BGB wird dort ausdrücklich genannt, gleichrangig neben der Irrtumsanfechtung nach §§ 119, 120 BGB. Wie der Anspruch aufgebaut ist und wie du ihn berechnest, zeigt der Artikel zum Vertrauensschaden nach § 122 BGB an einem durchgerechneten Beispiel.

Für die Scherzerklärung reicht hier der Kern. Ersetzt wird das negative Interesse: Der Empfänger ist so zu stellen, als hätte er nie von der Erklärung gehört. Typisch sind Aufwendungen im Vertrauen auf den Vertrag und ein ausgeschlagenes anderes Geschäft. Die Obergrenze ist das positive Interesse, also das, was der Empfänger bei Wirksamkeit der Erklärung gehabt hätte.

Der Anspruch setzt kein Verschulden voraus. Das ist im Haftungsrecht die Ausnahme und zugleich der Preis dafür, dass der Scherzende sich auf die Nichtigkeit berufen darf. Bei einer empfangsbedürftigen Erklärung ist der Empfänger anspruchsberechtigt, bei einer nicht empfangsbedürftigen jeder Dritte, der auf die Erklärung vertraut hat.

Kein Ersatz bei Kennenmüssen, § 122 Abs. 2 BGB

Die Schadensersatzpflicht tritt nach § 122 Abs. 2 BGB nicht ein, wenn der Geschädigte den Grund der Nichtigkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte. Das Gesetz fasst das als „kennen musste“ zusammen. Schon leichte Fahrlässigkeit schließt den Anspruch vollständig aus, eine Quote gibt es nicht.

Zurück zum Grillabend. A wollte sein Motorrad nicht für 50 Euro hergeben und hielt das für offensichtlich. Die Erklärung ist nach § 118 BGB nichtig, B bekommt das Motorrad nicht und kann die 50 Euro nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen. Für den Helm gilt: Das Angebot fiel beim Grillen, die ganze Runde lachte, und der Preis lag weit unter dem Wert eines Motorrads. Diese Umstände hätte B erkennen müssen. Ein Ersatz der 120 Euro scheitert an § 122 Abs. 2 BGB.

Ändere den Fall ab, und das Ergebnis ändert sich. A hatte am Vortag allen erzählt, dass er sein Motorrad niemals hergeben würde. B war an diesem Tag nicht dabei. Am Grill sagt A ohne eine Miene zu verziehen: „Für 900 Euro gehört es dir.“ Niemand lacht, denn alle anderen wissen Bescheid. A hält den Scherz für offensichtlich, B konnte ihn aber nicht erkennen. Die Erklärung ist nach § 118 BGB trotzdem nichtig, und A muss B den Helm ersetzen.

Entscheidend ist die Erwartung von A. Nennt A den Preis unter vier Augen und hofft, dass B den fehlenden Ernst nicht bemerkt, fehlt die Erwartung des § 118 BGB. Dann liegt ein geheimer Vorbehalt vor, und nach § 116 S. 1 BGB gilt die Erklärung: B kann das Motorrad verlangen.

Abgrenzung von § 118 BGB zu § 116 und § 117 BGB

§§ 116, 117 und 118 BGB regeln drei Varianten desselben Grundproblems: Jemand erklärt bewusst etwas und will es nicht. Welche Norm greift, hängt davon ab, wer vom fehlenden Ernst weiß und was der Erklärende erwartet. Beim geheimen Vorbehalt setzt er auf Unkenntnis, beim Scheingeschäft sind sich beide einig, bei der Scherzerklärung erwartet er, durchschaut zu werden.

Die Tabelle stellt die Konstellationen nebeneinander. Die letzte Zeile betrifft das fehlende Erklärungsbewusstsein, das weiter unten eigens behandelt wird.

Geheimer Vorbehalt, § 116 BGB

Beim geheimen Vorbehalt will der Erklärende das Erklärte nicht, verschweigt das aber gezielt. Nach § 116 S. 1 BGB ist die Erklärung wirksam. Er wird beim Wort genommen, weil er den Empfänger bewusst im Unklaren lässt. Die Einzelheiten stehen auf der Wissensseite zum geheimen Vorbehalt nach § 116 BGB.

Eine Ausnahme enthält § 116 S. 2 BGB: Kennt der Empfänger den Vorbehalt, ist eine empfangsbedürftige Erklärung nichtig. Hier berühren sich § 116 und § 118 BGB. Hat der Empfänger einen Scherz tatsächlich durchschaut, ist die Erklärung in beiden Varianten nichtig. Den Unterschied macht dann nur noch die Erwartung des Erklärenden, und die hat eine praktische Folge: Bei § 118 BGB besteht dem Grunde nach ein Anspruch aus § 122 BGB, der am Kennen des Empfängers scheitert. Bei § 116 S. 2 BGB gibt es diese Anspruchsgrundlage nicht.

Scheingeschäft, § 117 BGB

Beim Scheingeschäft wollen beide Parteien übereinstimmend nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts erzeugen. Ein Beispiel ist der Schwarzkauf beim Grundstück: Beurkundet wird ein niedrigerer Preis, vereinbart ist ein höherer. Das Scheingeschäft ist nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, für ein verdecktes Geschäft gelten nach § 117 Abs. 2 BGB dessen eigene Vorschriften. Diese Konstellation behandelt der Artikel zum Scheingeschäft nach § 117 BGB ausführlich.

Der Unterschied zu § 118 BGB liegt im Einverständnis. § 117 BGB verlangt, dass der Empfänger mit dem bloßen Schein einverstanden ist. Bei § 118 BGB erwartet der Erklärende nur, dass der andere ihn durchschaut. Eine Abrede gibt es nicht. Geht der Erklärende irrig davon aus, der andere sei in ein Scheingeschäft eingeweiht, fehlt das Einverständnis. Dann greift § 118 BGB, wie der BGH beim missglückten Scheingeschäft entschieden hat (dazu unten).

Gefälligkeit und fehlender Rechtsbindungswille

Auch bei der Gefälligkeit fehlt der Wille zur rechtlichen Bindung. Sagt jemand seinem Nachbarn zu, ihn zum Bahnhof zu fahren, will er sich in aller Regel nicht vertraglich verpflichten. Die Einordnung läuft hier aber über die Auslegung: Ein verständiger Empfänger versteht die Zusage nicht als rechtsverbindlich, also liegt objektiv schon keine Willenserklärung vor. Das erklärt die Wissensseite zum Gefälligkeitsverhältnis.

§ 118 BGB greift erst eine Stufe später. Objektiv sieht die Äußerung wie eine verbindliche Erklärung aus, nur der Erklärende will sie nicht und hält das für erkennbar. Die Faustregel für die Klausur: Fehlt der Rechtsbindungswille schon aus Empfängersicht, prüfst du keine Willenserklärung. Fehlt er nur beim Erklärenden, prüfst du § 116 oder § 118 BGB.

Der misslungene Scherz und das missglückte Scheingeschäft

Ein Scherz misslingt, wenn der Empfänger ihn ernst nimmt. Die Erklärung bleibt trotzdem nach § 118 BGB nichtig, denn es kommt auf die Erwartung des Erklärenden an. Bemerkt der Erklärende das Missverständnis aber und schweigt, ist er nach herrschender Meinung an seine Erklärung gebunden. Umstritten ist nur die Begründung.

Aufklärungspflicht, wenn der Scherz ernst genommen wird

Nimm wieder A und B vom Grillabend. Am nächsten Morgen schickt B eine Nachricht: „Geld ist überwiesen, wann kann ich das Motorrad holen?“ Spätestens jetzt weiß A, dass B das Angebot ernst genommen hat. Was gilt, wenn A einfach nicht antwortet?

Die herrschende Meinung leitet aus Treu und Glauben nach § 242 BGB eine Aufklärungspflicht ab. Der Erklärende muss das Missverständnis ausräumen, sobald er es erkennt. Schweigt er trotzdem, liegt in diesem Schweigen selbst eine neue, schlüssige Erklärung: A bestätigt durch sein Schweigen, dass das Angebot gilt. Die Erklärung ist also wirksam.

Lehrbuchdarstellungen kommen über einen anderen Weg zum selben Ergebnis. Das Vorlesungsskript von Rüßmann an der Universität des Saarlandes behandelt den schweigenden Erklärenden analog § 116 S. 1 BGB wie jemanden mit geheimem Vorbehalt, und iurastudent.de beschreibt diese Lösung unter Berufung auf die Lehrbücher von Köhler, Musielak und Medicus. Eine Gegenansicht lehnt schon die Aufklärungspflicht ab und lässt es bei der Nichtigkeit.

Ich folge der herrschenden Meinung. Ab dem Moment, in dem A das Missverständnis bemerkt und schweigt, setzt er darauf, dass B an den Vertrag glaubt. Die Erwartung, auf der die Nichtigkeit nach § 118 BGB beruht, gibt es dann nicht mehr. In der Klausur reicht es, die Aufklärungspflicht zu begründen und das Schweigen als Zustimmung zum Vertrag zu werten; die Analogie zu § 116 S. 1 BGB kannst du als Alternativbegründung nennen.

Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung passt nicht in diesen Fall. § 123 BGB gibt dem Getäuschten ein Recht, sich von seiner Erklärung zu lösen. B will aber gerade nicht los vom Vertrag, er will das Motorrad. Ihm hilft nur, dass A an seine Erklärung gebunden ist.

BGH: Missglücktes Scheingeschäft beim Grundstückskauf

Wie weit § 118 BGB reicht, zeigt eine Entscheidung zum Grundstücksrecht. Die Kläger hatten eine Grundstücksteilfläche von 3.600 Quadratmetern gekauft und übertrugen ihre Rechte aus diesem Vertrag notariell auf die Beklagten. Beurkundet wurde ein Preis von 43.200 DM. Mit dem Ehemann der Beklagten, der für die Käuferseite verhandelte, hatten die Kläger mündlich 385.000 DM vereinbart. Der niedrige Preis sollte nur in der Urkunde stehen, um Steuernachteile bei einem Weiterverkauf zu vermeiden. Die Beklagten selbst wussten von dieser Abrede nichts.

Ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB lag nicht vor, weil die Beklagten als Vertragspartei kein Einverständnis mit dem Schein hatten. Das Wissen ihres Verhandlungsführers half nicht weiter. Der BGH formuliert im ersten Leitsatz:

„Über eine Wissenszurechnung analog § 166 BGB läßt sich der fehlende Scheingeschäftswille nicht ersetzen.“ (BGH, Urt. v. 26.05.2000, V ZR 399/99, NJW 2000, 3127)

Wirksam war der Vertrag trotzdem nicht. Die Kläger gaben ihre Erklärung zum beurkundeten Preis nicht ernstlich ab und erwarteten, dass die Gegenseite das wusste. Der BGH beurteilt diesen Fall nach den Grundsätzen des missglückten Scheingeschäfts, das von § 118 BGB erfasst wird. Der zweite Leitsatz lautet:

„Das mißlungene Scheingeschäft ist auch dann nichtig, wenn hierüber eine notarielle Urkunde errichtet wurde.“

Für die Klausur heißt das: Die Form schützt nicht vor § 118 BGB. Der Grundstückskaufvertrag nach § 311b BGB braucht zwar die notarielle Beurkundung, die Beurkundung macht eine nicht ernstlich gemeinte Erklärung aber nicht ernstlich. Auch vor dem Notar gibt es also Scherzerklärungen im Sinne des Gesetzes, selbst wenn niemand dabei lacht.

§ 118 BGB analog bei fehlendem Erklärungsbewusstsein?

Fehlt dem Erklärenden schon das Bewusstsein, überhaupt etwas rechtlich Erhebliches zu erklären, wollte die Willenstheorie § 118 BGB analog anwenden und die Erklärung für nichtig halten. Der BGH lehnt das ab. Hätte der Erklärende bei verkehrsüblicher Sorgfalt erkennen können, dass seine Äußerung als Willenserklärung verstanden wird, gilt sie. Er kann sie analog § 119 Abs. 1 BGB anfechten und schuldet dann den Vertrauensschaden.

Trierer Weinversteigerung

Erklären lässt sich der Streit am Lehrbuchfall der Trierer Weinversteigerung. Ein Ortsfremder betritt in Trier eine Weinversteigerung und hebt die Hand, um einem Bekannten zuzuwinken. Der Versteigerer wertet das als Gebot und erteilt den Zuschlag. Der Winkende wollte gar nichts erklären, ihm fehlte das Erklärungsbewusstsein.

Für die Willenstheorie ist der Fall einfach. Wenn schon der Scherzende, der bewusst keine Bindung will, nach § 118 BGB nicht gebunden ist, dann erst recht nicht derjenige, der nicht einmal weiß, dass er etwas erklärt. Die Erklärung ist also analog § 118 BGB nichtig. Wie dieses Argument vom Stärkeren aufs Schwächere funktioniert, zeigt der Artikel zum Erst-Recht-Schluss.

Sparkassen-Fall: die Lösung des BGH

Der BGH hat sich im Sparkassen-Fall anders entschieden. Eine Sparkasse hatte einer Herstellerin von Stahlhallen schriftlich mitgeteilt, sie habe für einen Kunden eine Bürgschaft übernommen. Später berief sie sich darauf, ihre Mitarbeiter hätten mit dem Schreiben gar keine Erklärung abgeben wollen. Der Leitsatz:

„Trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins (Rechtsbindungswillens, Geschäftswillens) liegt eine Willenserklärung vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat.“ (BGH, Urt. v. 07.06.1984, IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324)

Gegen die Analogie zu § 118 BGB führt der BGH einen Unterschied in der Interessenlage an. Beim Scherz hat der Erklärende seine Entscheidung getroffen, beim fehlenden Erklärungsbewusstsein nicht:

„Will der Erklärende, wie in § 118 BGB vorausgesetzt, bewußt keine Bindung in der Erwartung, daß dies auch erkannt werde, so entspricht die Nichtigkeit seinem Willen; ihm braucht die Wahl, das Erklärte gegen und für sich gelten zu lassen oder nach § 119 BGB anzufechten, nicht eröffnet zu werden.“

Dem Erklärenden ohne Erklärungsbewusstsein soll dagegen die Wahl bleiben. Vielleicht ist ihm die Bürgschaft oder der ersteigerte Wein im Nachhinein ganz recht. Will er nicht, ficht er analog § 119 Abs. 1 BGB an und ersetzt den Vertrauensschaden nach § 122 BGB. Die Voraussetzungen der Anfechtung nach §§ 142, 143 BGB gelten dabei unverändert, insbesondere die Unverzüglichkeit nach § 121 BGB. Mit Urteil vom 02.11.1989 (IX ZR 197/88, BGHZ 109, 171) hat der BGH diese Linie für schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein bestätigt.

Ich folge dem BGH. Der Empfänger kann nicht in den Kopf des Erklärenden schauen, und das Wahlrecht schützt den Erklärenden besser als eine starre Nichtigkeit. Im Trierer Fall hätte der Winkende bei einer Versteigerung erkennen können, dass eine gehobene Hand als Gebot gilt. Sein Gebot ist wirksam, er kann es aber anfechten, und die Einzelheiten der Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB gelten entsprechend.

Scherzerklärungen in der Rechtsprechung

Zwei Entscheidungen von Oberlandesgerichten zeigen, wie Gerichte § 118 BGB anwenden, wenn der genannte Preis und der Wert der Sache weit auseinanderliegen. Im einen Fall war die Erklärung ein nichtiger Scherz, im anderen ein ernst gemeintes Schnäppchen.

„Für 15 kannste ihn haben“: OLG Frankfurt

Ein Verkäufer hatte seinen Gebrauchtwagen in einer Kleinanzeige für 11.500 Euro angeboten. Im anschließenden Austausch elektronischer Nachrichten schrieb er einem Interessenten: „Also für 15 kannste ihn haben.“ Der Interessent antwortete, für 15 Euro nehme er den Wagen, und fragte, wohin er das Geld überweisen könne. Der Verkäufer schrieb zurück: „Kannst Kohle überweisen, Wagen bringe ich dann.“ Der Käufer verlangte anschließend die Übereignung des Autos gegen 15 Euro, hilfsweise Ersatz seines Vertrauensschadens in Form von Anwaltskosten.

Das Landgericht Limburg wies die Klage ab, das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 02.05.2017, 8 U 170/16) sah keine Erfolgsaussicht für die Berufung. Der Abstand zwischen 11.500 Euro und 15 Euro war so groß, dass der Käufer die Nachricht nicht als ernst gemeintes Angebot verstehen durfte. Die Erklärung war nach § 118 BGB nichtig. Auch der Vertrauensschaden blieb aus: Der Käufer hatte die fehlende Ernstlichkeit zumindest fahrlässig verkannt, § 122 Abs. 2 BGB.

Christian Hattenhauer kritisiert die Begründung in seiner Urteilsanmerkung in der Zeitschrift für das Juristische Studium (ZJS 2018, 92). Musste der Empfänger schon aus seiner Sicht erkennen, dass es sich um einen Scherz handelt, liegt objektiv gar keine Willenserklärung vor. Dann wäre der Fall bereits beim Tatbestand zu lösen und nicht erst über § 118 BGB. Für die Klausur ist das ein guter Anlass, beide Stufen getrennt zu prüfen und das Ergebnis mit einer Begründung zu versehen.

Gebote bei eBay: OLG Hamm

Umgekehrt lag es bei einer Online-Auktion. Eine gewerbliche Verkäuferin stellte einen gebrauchten Gabelstapler mit einem Startpreis von 1 Euro bei eBay ein. Ein Bieter gab ein Höchstgebot von 345 Euro ab. Zwei Tage später brach die Verkäuferin die Auktion ab und verkaufte den Gabelstapler für 5.355 Euro brutto an einen Dritten. Der Bieter verlangte Schadensersatz.

Das OLG Hamm (Urt. v. 30.10.2014, 28 U 199/13) prüfte auch, ob das niedrige Gebot als Schein oder Scherz zu verstehen war, und verneinte das:

„Auch wenn man das vom Kläger abgegebene Gebot im Lichte der ebay-Bedingungen auslegt, konnte aus verständiger Sicht gerade nicht der Eindruck entstehen, das Gebot werde lediglich zum Schein (§ 117 BGB) oder zum Scherz (§ 118 BGB) abgegeben.“

Zur Begründung verweist das Gericht darauf, dass eBay jeden Bieter vor Abgabe des Gebots auf dessen Verbindlichkeit hinweist. Ein Gebot weit unter Wert ist bei einer Auktion mit niedrigem Startpreis ein legitimer Versuch, günstig zu kaufen. Ein Scherz ist es deshalb noch nicht. Der Bieter bekam Schadensersatz wegen Nichterfüllung zugesprochen.

Beide Fälle haben eine gemeinsame Lehre. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Preis und Wert kann auf einen Scherz hindeuten, entscheidet aber nicht allein. Es kommt auf den Kontext an: Wer hat den Preis genannt, in welchem Umfeld, und musste der Empfänger mit einem ernsten Angebot rechnen?

§ 118 BGB in der Klausur

In der Fallbearbeitung prüfst du § 118 BGB im Prüfungspunkt „Anspruch entstanden“ als rechtshindernde Einwendung. Du fragst zuerst, ob eine Willenserklärung vorliegt, und erst dann, ob sie wegen Mangels der Ernstlichkeit nichtig ist. Den Vertrauensschaden prüfst du anschließend als eigenen Anspruch aus § 122 Abs. 1 BGB.

Standort im Gutachten

Der typische Aufbau folgt dem Anspruch auf Erfüllung, etwa aus § 433 Abs. 2 BGB. Unter „Anspruch entstanden“ prüfst du den Vertragsschluss durch Angebot und Annahme. Beim Angebot stellst du fest, dass objektiv eine Willenserklärung vorliegt. Erst danach fragst du, ob sie nach § 118 BGB nichtig ist. Ist sie nichtig, fehlt ein wirksamer Vertrag, und der Anspruch ist nicht entstanden.

Danach folgt der Hilfsanspruch. Die Anspruchsgrundlage ist § 122 Abs. 1 BGB, mit den Prüfungspunkten Nichtigkeit nach § 118 BGB, Vertrauen auf die Gültigkeit, kein Ausschluss nach § 122 Abs. 2 BGB und Umfang des Schadens. Mehr zum Klausuraufbau im Allgemeinen Teil zeigt der Überblick zur BGB AT Klausur mit Prüfungsschema und Meinungsstreits.

Typische Fehler

Fünf Fehlerquellen lassen sich vermeiden, wenn du die Norm Schritt für Schritt prüfst:

• § 118 BGB wird geprüft, obwohl schon objektiv keine Willenserklärung vorliegt. Ist der Scherz für jeden erkennbar, endet die Prüfung beim Tatbestand.
• Es wird eine Anfechtungserklärung oder die Frist des § 121 BGB geprüft. Die Scherzerklärung ist ohne Anfechtung nichtig.
• Es wird darauf abgestellt, ob der Empfänger den Scherz tatsächlich erkannt hat. Für die Nichtigkeit zählt die Erwartung des Erklärenden, das Erkennen zählt erst bei § 122 Abs. 2 BGB.
• Der misslungene Scherz wird über § 123 BGB gelöst. Richtig ist die Aufklärungspflicht aus § 242 BGB mit der Folge, dass der schweigende Erklärende gebunden ist.
• Beim Vertrauensschaden fehlt die Obergrenze des Erfüllungsinteresses oder der Ausschluss nach § 122 Abs. 2 BGB.

Fazit

§ 118 BGB schützt den Erklärenden, der offen scherzt und das für erkennbar hält. Seine Erklärung ist nichtig, er haftet aber verschuldensunabhängig auf den Vertrauensschaden, soweit der Empfänger den Scherz nicht erkennen musste. Für die Einordnung entscheidet die Erwartung des Erklärenden: Setzt er auf Unkenntnis, gilt § 116 BGB, sind sich beide einig, gilt § 117 BGB. Erkennt er, dass sein Scherz ernst genommen wird, muss er aufklären, sonst ist er nach herrschender Meinung gebunden. Fehlt jedes Erklärungsbewusstsein, führt der Weg nach dem BGH zur Anfechtung analog § 119 Abs. 1 BGB. Diese Abgrenzungen übst du am besten an vielen kleinen Sachverhalten, zum Beispiel mit dem kostenlosen BGB-AT-Lernpfad auf jurahilfe.de.

Weiterlesen

• Willenserklärung im BGB: Definition, Arten, Zugang & Beispiele: Der Überblick über den Baustein, an dem jeder Willensmangel ansetzt.
• Vertragsschluss durch Angebot und Annahme nach §§ 145 ff. BGB: Hier prüfst du in der Klausur, ob ein Scherz den Vertrag verhindert.
• Arglistige Täuschung nach § 123 BGB: Der Anfechtungsgrund, der beim misslungenen Scherz nicht weiterhilft, im Detail.
• Meinungsstreit in Jura richtig darstellen: So baust du Streitfragen wie die zum fehlenden Erklärungsbewusstsein im Gutachten auf.