Zug um Zug im BGB: Bedeutung & Vollstreckung nach § 756 ZPO

Die Klage ist gewonnen, das Urteil gegen den Autohändler liegt vor. Trotzdem darf der Gerichtsvollzieher nicht sofort pfänden. Der Grund steht im Tenor: Der Händler muss den Kaufpreis nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens zahlen.

Zug um Zug heißt im BGB, dass jede Partei ihre Leistung nur gegen Empfang der Gegenleistung erbringen muss. Beruft sich der Beklagte auf ein Leistungsverweigerungsrecht, verurteilt ihn das Gericht nach § 274 BGB oder § 322 BGB nur zur Leistung Zug um Zug. Vollstrecken darf der Gläubiger dann nach § 756 ZPO erst, wenn er seine eigene Leistung angeboten hat.

In der Klausur entscheidet die Einrede also selten über das Ob des Anspruchs. Sie bestimmt, wie das Ergebnis lautet und wie der Tenor aussieht.

Auf einen Blick:

• Zug um Zug bedeutet Leistung gegen Leistung im selben Moment. Vorleisten muss nur, wer dazu durch Vertrag oder Gesetz verpflichtet ist.
• Das BGB ordnet Zug um Zug in § 274 Abs. 1 BGB (Zurückbehaltungsrecht), § 322 Abs. 1 BGB (gegenseitiger Vertrag) und § 348 BGB (Rücktritt) an.
• Die Zug-um-Zug-Verurteilung ist gegenüber dem unbeschränkten Klageantrag ein Weniger. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
• Vollstreckt wird erst nach einem Angebot der Gegenleistung oder mit Nachweis des Annahmeverzugs (§§ 756, 765 ZPO). Ein Feststellungsantrag im Prozess erspart dir diesen Schritt.
• Beim gegenseitigen Vertrag schließt schon das Bestehen der Einrede aus § 320 BGB den Verzug aus (BGH, V ZR 11/18).

Was bedeutet Zug um Zug?

Zug um Zug bedeutet, dass zwei Leistungen gleichzeitig ausgetauscht werden. Die eine Partei erbringt ihre Leistung nur gegen Empfang der Gegenleistung. Keine Seite muss vorleisten. Keine trägt das Risiko, am Ende leer auszugehen. Das Gesetz nennt das in § 274 Abs. 1 BGB wörtlich „Erfüllung Zug um Zug“, im Alltag spricht man von einer Zug-um-Zug-Leistung.

Bedeutung: Leistung gegen Leistung

Stell dir einen privaten Autokauf vor. B kauft von A einen gebrauchten Golf für 6.000 Euro. Die beiden treffen sich am Samstag auf einem Parkplatz. B hat das Geld in der Tasche, A hält Schlüssel und Fahrzeugbrief in der Hand. Keiner will zuerst loslassen.

Das Recht gibt beiden Parteien dieselbe Antwort: Geld gegen Auto, im selben Moment. Solange A den Wagen nicht übergibt und übereignet, darf B die Zahlung verweigern. Umgekehrt muss A den Golf nicht herausgeben, bevor das Geld fließt. Beim Kaufvertrag folgt das aus § 320 Abs. 1 S. 1 BGB, weil Kaufpreis und Übereignung im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen (die Pflichten aus dem Kaufvertrag nach § 433 BGB sind das Paradebeispiel).

Zug um Zug schafft dabei keinen neuen Anspruch. Es verknüpft zwei Ansprüche, die ohnehin bestehen. Rechtlich ist das Leistungsverweigerungsrecht eine dilatorische Einrede. Sie hemmt die Durchsetzung nur vorübergehend. Sobald die andere Seite leistet oder ihre Leistung anbietet, ist der eigene Anspruch wieder voll durchsetzbar.

Wer muss zuerst leisten? Die Vorleistung als Ausnahme

Bei Zug um Zug muss niemand zuerst leisten. Beide Leistungen werden gleichzeitig ausgetauscht. Jede Partei kann ihre eigene zurückhalten, bis die andere erbringt. Anders liegt es nur, wenn eine Partei ihre Leistung vorab erbringen muss, also vorleistungspflichtig ist: Sie kann sich nach § 320 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB nicht auf die Einrede berufen.

Eine Vorleistungspflicht ergibt sich aus dem Vertrag oder aus dem Gesetz. Klassisch ist die Vorkasse im Onlinehandel: Der Käufer zahlt, bevor die Lieferung verschickt wird. Das Gesetz selbst verteilt die Reihenfolge bei einigen Vertragstypen abweichend vom Kaufrecht. Beim Werkvertrag etwa tritt die Fälligkeit der Vergütung erst mit der Abnahme ein, während der Unternehmer schon vorher arbeiten muss:

Übrigens bleibt auch der Vorleistungspflichtige nicht schutzlos. Droht der Anspruch auf die Gegenleistung wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der anderen Seite zu scheitern, hilft ihm die Unsicherheitseinrede aus § 321 BGB.

Bedeutung im Alltag: Zug-um-Zug-Leistungen beim Kauf

Im Laden merkst du von alldem nichts. Beim Barkauf an der Kasse fallen Vertragsschluss und Erfüllung zusammen: Ware und Geld wechseln gleichzeitig die Hand. Das ist ein Zug-um-Zug-Geschäft in Reinform.

Beim Grundstückskauf funktioniert der gleichzeitige Tausch nicht so einfach, weil das Eigentum erst mit der Eintragung im Grundbuch übergeht. Hier sichert der Notar den Austausch ab. Das funktioniert in zwei Schritten. Der Käufer zahlt, sobald seine Position durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist, und die Umschreibung des Eigentums beantragt der Notar erst, wenn die Zahlung bestätigt ist. So entsteht ein Zug-um-Zug-Austausch über mehrere Wochen.

Zug um Zug im BGB: Die Normen im Überblick

Das BGB ordnet Zug um Zug an mehreren Stellen an. Für das allgemeine Zurückbehaltungsrecht regelt § 274 BGB die Wirkung, für gegenseitige Verträge gilt § 322 BGB, für die Rückabwicklung nach dem Rücktritt § 348 BGB. § 298 BGB bestimmt, wann der Gläubiger bei Zug-um-Zug-Leistungen in Annahmeverzug gerät. Die folgende Tabelle ordnet die Normen ihrem Anwendungsfall zu.

§ 274 BGB: Erfüllung Zug um Zug beim Zurückbehaltungsrecht

§ 274 BGB knüpft an das allgemeine Zurückbehaltungsrecht aus §§ 273, 274 BGB an. Der Schuldner darf seine Leistung verweigern, solange ihm ein fälliger Gegenanspruch aus demselben rechtlichen Verhältnis zusteht. Im Prozess wirkt das so:

§ 274 Abs. 1 BGB

„Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.“

Neben § 273 BGB führen auch andere Zurückbehaltungsrechte über § 274 BGB zur Verurteilung Zug um Zug. Ein Beispiel ist § 1000 BGB: Der Besitzer muss die Sache an den Eigentümer erst herausgeben, wenn dieser ihm seine Verwendungen nach §§ 994 ff. BGB ersetzt. Ob § 1000 BGB zugleich ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB gibt, ist umstritten. Für die Klausur reicht dir das Ergebnis. Beide Ansichten kommen zur Verurteilung Zug um Zug. Ein Streitentscheid ist entbehrlich.

Auch § 255 BGB gehört hierher. Ersetzt der Schädiger den Wert einer Sache, muss der Geschädigte ihm seine Ansprüche gegen Dritte abtreten. Beruft sich der Schädiger darauf, ist er nach dem BGH nur Zug um Zug gegen diese Abtretung zu verurteilen (BGH, Urteil vom 15.04.2010, IX ZR 223/07).

Eine Besonderheit hat das allgemeine Zurückbehaltungsrecht: Der Gläubiger kann es nach § 273 Abs. 3 BGB durch Sicherheitsleistung abwenden. Bei der Einrede des nicht erfüllten Vertrags ist das ausgeschlossen (§ 320 Abs. 1 S. 3 BGB).

§§ 320, 322 BGB: Gegenseitiger Vertrag ohne Vorleistung

Bei gegenseitigen Verträgen verdrängt die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach §§ 320 bis 322 BGB das allgemeine Zurückbehaltungsrecht als speziellere Regel, soweit sich die Pflichten im Synallagma gegenüberstehen. Die Voraussetzungen und Ausschlussgründe erklärt der Beitrag zum Schema des § 320 BGB. Hier interessiert die Rechtsfolge:

§ 322 Abs. 1 BGB

„Erhebt aus einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil Klage auf die ihm geschuldete Leistung, so hat die Geltendmachung des dem anderen Teil zustehenden Rechts, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, nur die Wirkung, dass der andere Teil zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen ist.“

Die Norm trägt übrigens die Überschrift „Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug“. § 322 Abs. 2 BGB hilft einer vorleistungspflichtigen Partei. Befindet sich die Gegenseite im Verzug der Annahme, kann sie auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen. § 322 Abs. 3 BGB verweist für die Vollstreckung auf § 274 Abs. 2 BGB.

§ 348 BGB: Zug um Zug nach dem Rücktritt

Tritt eine Partei vom Vertrag zurück, verwandelt sich der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis. Die Verpflichtungen beider Parteien drehen sich um: Jede muss zurückgeben, was sie erhalten hat. § 348 BGB ordnet an, dass diese Pflichten Zug um Zug zu erfüllen sind, und erklärt §§ 320, 322 BGB für entsprechend anwendbar.

Ein Beispiel: Die Käuferin K tritt wegen eines erheblichen Mangels vom Kauf eines E-Bikes zurück. Sie verlangt 3.000 Euro zurück. Der Verkäufer V muss zahlen. Aber nur Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Rads. Hat K das Rad monatelang gefahren, schuldet sie außerdem Nutzungsersatz nach § 346 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. Den Ablauf des Rücktritts nach § 346 BGB und das Rückgewährschuldverhältnis findest du in den verlinkten Beiträgen.

Bei der Rückabwicklung nach einer Anfechtung nach § 142 BGB fehlt eine solche Norm. Dort laufen zwei Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB gegeneinander. Die Verknüpfung stellt dann § 273 BGB her, oder nach der Saldotheorie eine Verrechnung, die bei ungleichartigen Leistungen ebenfalls zu einem Austausch Zug um Zug führt.

§ 298 BGB: Annahmeverzug bei Zug-um-Zug-Leistungen

§ 298 BGB regelt den umgekehrten Blickwinkel: Wann gerät derjenige in Annahmeverzug, der die Leistung empfangen soll, aber selbst eine Gegenleistung schuldet?

§ 298 BGB

„Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet.“

Der Gläubiger kann den Annahmeverzug also nicht vermeiden, indem er die Ware bereitwillig entgegennehmen will. Bietet er die geschuldete Gegenleistung nicht an, steht er so, als hätte er die Annahme verweigert. Welche Folgen der Gläubigerverzug nach §§ 293 ff. BGB hat (Haftungsmilderung nach § 300 Abs. 1 BGB, Konkretisierung nach § 300 Abs. 2 BGB, Vollstreckung ohne eigene Leistung), zeigt sich vor allem im Prozess.

Zug-um-Zug-Verurteilung im Prozess

Das Gericht verurteilt Zug um Zug, wenn der Beklagte ein bestehendes Zurückbehaltungsrecht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrags im Prozess geltend macht. Abgewiesen wird die Klage dann nicht, der Beklagte wird Zug um Zug verurteilt. Der Beklagte muss leisten, aber nur gegen Empfang der Gegenleistung. So ordnen es § 274 Abs. 1 BGB und § 322 Abs. 1 BGB an.

Verurteilung nur auf die Einrede hin

Beide Normen sprechen von der „Geltendmachung“ des Rechts. Von Amts wegen berücksichtigt das Gericht eine Einrede nicht. Der Beklagte muss sich darauf berufen, etwa mit dem Satz „Ich zahle erst, wenn ich das Fahrzeug zurückbekomme“. Schweigt er, wird er unbeschränkt verurteilt, obwohl ihm das Leistungsverweigerungsrecht zugestanden hätte.

In der Klausur liest du den Sachverhalt deshalb auf solche Äußerungen hin. Eine Partei, die „nur gegen Rückgabe“ zahlen will oder eine Gegenforderung ins Spiel bringt, erhebt die Einrede. Fehlt jeder Hinweis, prüfst du sie nicht als erhoben, allenfalls als möglich.

Die Zug-um-Zug-Verurteilung als Weniger

Der Kläger beantragt meist eine unbeschränkte Verurteilung. Greift die Einrede, bekommt er weniger. Nämlich nur eine Verurteilung Zug um Zug. Der BGH ordnet diese Konstellation über § 308 Abs. 1 ZPO ein. Nach seiner Rechtsprechung liegt in der Zug-um-Zug-Verurteilung gegenüber der unbeschränkten Verurteilung ein Weniger (BGH, Urteil vom 31.10.2022, VIa ZR 189/22, Rn. 8). Das Gericht darf sie also aussprechen, ohne über den Antrag hinauszugehen, und weist die Klage im Übrigen ab. An den Kosten wird der Kläger dann nach § 92 ZPO beteiligt.

Umgekehrt ist das Gericht gebunden, wenn der Kläger selbst nur Zug um Zug beantragt. Es darf den Beklagten dann nicht unbedingt verurteilen. Auch die Gegenleistung, die der Kläger anbietet, steht nicht zur Disposition des Gerichts: Verkleinert es sie, spricht es dem Kläger mehr zu, als er beantragt hat. Daran scheiterte im Dieselverfahren VIa ZR 189/22 das OLG Stuttgart. Es hatte den Hersteller Zug um Zug nur gegen Übertragung eines Miteigentumsanteils von 85 Prozent am Fahrzeug verurteilt, obwohl der Kläger die Übereignung des ganzen Wagens angeboten hatte. Der BGH sah darin einen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO.

Klageantrag und Tenor: typische Formulierungen

Der Tenor muss die Gegenleistung so genau bezeichnen, dass der Gerichtsvollzieher sie später allein anhand des Titels anbieten kann. Der BGH hat im Dieselverfahren VIa ZR 189/22 so tenoriert (Fahrzeugdaten gekürzt):

„Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.862,35 € nebst Zinsen […] Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs VW Sharan 2.0 TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer […], zu zahlen.“

Daraus lässt sich ein Muster für den Klageantrag ableiten. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen bestimmten Betrag „Zug um Zug gegen“ die genau bezeichnete Gegenleistung zu zahlen, und zusätzlich festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme dieser Gegenleistung im Verzug befindet. Formulierungsbeispiel für den zweiten Antrag:

„Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs […] in Annahmeverzug befindet.“

Ungenaue Tenöre fallen erst in der Vollstreckung auf. Ein Titel, der nur „Rückgabe“ verlangt, sagt nicht, ob der Schuldner die Sache abholen muss oder ob sie ihm gebracht wird. Das wird bei § 756 ZPO entscheidend (dazu unten). Wie Urteilsformel und Entscheidungsgründe aufgebaut sind, erklärt der Beitrag zu Urteilsstil, Feststellungsstil und Gutachtenstil.

Zug-um-Zug-Leistung und Annahmeverzug, § 298 BGB

Bei Zug-um-Zug-Leistungen gerät der Gläubiger nach § 298 BGB schon dann in Annahmeverzug, wenn er die angebotene Leistung zwar annehmen will, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet. Im Prozess lohnt deshalb ein zusätzlicher Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs. Er erspart dem Kläger später das tatsächliche Angebot durch den Gerichtsvollzieher.

Warum der Feststellungsantrag die Vollstreckung erleichtert

Aus einem Zug-um-Zug-Urteil darf der Gerichtsvollzieher erst vollstrecken, wenn er dem Schuldner die Gegenleistung angeboten hat. Diesen Schritt kann der Gläubiger überspringen, wenn er den Annahmeverzug des Schuldners durch öffentliche Urkunden beweist (§ 756 Abs. 1 ZPO, § 765 Nr. 1 ZPO). Ein Urteil, das den Annahmeverzug ausdrücklich feststellt, ist eine solche Urkunde.

Der BGH empfiehlt den Weg ausdrücklich. Der Gläubiger könne Schwierigkeiten beim Nachweis umgehen, indem er schon im Erkenntnisverfahren einen Feststellungsantrag zum Annahmeverzug des Schuldners stellt (BGH, Beschluss vom 16.12.2020, VII ZB 46/18, Rn. 22). Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO erkennt die Rechtsprechung aus prozessökonomischen Gründen an. Als Nachweis taugt der Feststellungsausspruch, sobald das Leistungsurteil, an das er angehängt ist, vollstreckt werden kann (BGH, Beschluss vom 04.07.2018, VII ZB 4/17, Rn. 14).

Anders liegt es, wenn der Gläubiger erst nachträglich in einem eigenen Verfahren feststellen lässt, dass der Schuldner hinsichtlich der Gegenleistung schon befriedigt ist. Ein solches Feststellungsurteil beweist das erst mit Rechtskraft (Rn. 12). Den Annahmeverzug beantragst du deshalb am besten gleich im Erkenntnisverfahren mit.

Rechtsprechung zu § 298 BGB: Richtig anbieten im Dieselfall

Ein Angebot begründet Annahmeverzug nur, wenn es der geschuldeten Leistung entspricht. Besonders deutlich wird das bei der Rückabwicklung von Autokäufen mit Nutzungsentschädigung. Das zeigt das Grundsatzurteil des BGH zum Dieselskandal (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Der Käufer verlangte vom Hersteller aus sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens. Den Zahlungsanspruch bekam er, gekürzt um eine Nutzungsentschädigung für die gefahrenen Kilometer.

Den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs wies der BGH dagegen ab (Rn. 85). Der Käufer hatte die Rückgabe des Fahrzeugs durchgängig nur gegen Zahlung des vollen Kaufpreises angeboten, ohne Abzug der Nutzungsentschädigung. Ein solches Angebot fordert mehr, als der Schuldner leisten muss, und setzt ihn deshalb nicht in Annahmeverzug. Für den Antrag heißt das: Die verlangte Gegenleistung muss exakt stimmen, sonst scheitert die Feststellung.

Vollstreckung Zug um Zug nach der ZPO

Ein Zug-um-Zug-Urteil ist ein vollwertiger Vollstreckungstitel. Der Gläubiger muss vor der Zwangsvollstreckung aber seine eigene Zug-um-Zug-Leistung anbieten oder den Annahmeverzug des Schuldners nachweisen. Die vollstreckbare Ausfertigung bekommt er nach § 726 Abs. 2 ZPO ohne Nachweis. Der Gerichtsvollzieher beginnt nach § 756 ZPO erst nach einem Angebot, das Vollstreckungsgericht verlangt nach § 765 ZPO Urkunden oder das Protokoll des Gerichtsvollziehers.

Materiell steht dahinter § 274 Abs. 2 BGB: Ist der Schuldner im Verzug der Annahme, kann der Gläubiger vollstrecken, ohne selbst vorher geleistet zu haben.

Das erklärt den Fall vom Anfang. Der Käufer hat gegen den Autohändler gewonnen, doch der Gerichtsvollzieher muss dem Händler zuerst den Wagen anbieten. Gepfändet wird erst nach diesem Angebot. Sofort geht es nur, wenn das Urteil den Annahmeverzug des Händlers schon feststellt. Der Ablauf in vier Schritten:

1. Urteil Zug um Zug, idealerweise mit Feststellung des Annahmeverzugs.
2. Vollstreckbare Ausfertigung ohne Nachweis der Gegenleistung (§ 726 Abs. 2 ZPO).
3. Angebot der Gegenleistung durch den Gerichtsvollzieher oder Nachweis des Annahmeverzugs durch öffentliche Urkunde (§ 756 ZPO).
4. Vollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers oder des Vollstreckungsgerichts (§ 765 ZPO).

Klausel ohne Nachweis, § 726 Abs. 2 ZPO

Für einen bedingten Titel gibt es die vollstreckbare Ausfertigung normalerweise erst, wenn der Gläubiger den Eintritt der Bedingung nachweist (§ 726 Abs. 1 ZPO). Für Zug-um-Zug-Titel macht § 726 Abs. 2 ZPO eine Ausnahme: Den Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Annahmeverzug ist, verlangt die Norm nur, wenn die Leistung des Schuldners in der Abgabe einer Willenserklärung besteht. In allen anderen Fällen bekommt der Gläubiger die Klausel sofort, und die Prüfung der Gegenleistung wandert in die Vollstreckung.

Gerichtsvollzieher und Angebot, § 756 ZPO

§ 756 Abs. 1 ZPO

„Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.“

Im Regelfall bietet der Gerichtsvollzieher die Gegenleistung also tatsächlich an. Er bringt das Fahrzeug oder das Geld mit. Ein wörtliches Angebot genügt nach § 756 Abs. 2 ZPO, wenn der Schuldner darauf erklärt, er werde die Leistung nicht annehmen. Außerdem reicht ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB, wenn der Schuldner die Gegenleistung abholen muss.

Ob eine solche Holschuld vorliegt, prüft der Gerichtsvollzieher allein anhand des Titels. Umstände außerhalb des Titels bleiben unbeachtlich. In dem Fall hinter VII ZB 46/18 ging es um die Rückabwicklung eines Kaufs über einen Tischkicker. Der Titel verlangte die Zahlung Zug um Zug gegen „Rückgabe“ des Kickers. Daraus ließ sich nicht ablesen, dass der Schuldner das Gerät abholen musste, ein wörtliches Angebot reichte deshalb nicht.

Vollstreckungsgericht, § 765 ZPO

Manche Vollstreckungsmaßnahmen ordnet nicht der Gerichtsvollzieher an, sondern das Vollstreckungsgericht, etwa den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss für eine Forderung des Schuldners. Das Gericht bietet selbst nichts an. Es prüft nur Papiere. Nach § 765 ZPO darf es eine Vollstreckungsmaßregel deshalb nur anordnen, wenn der Gläubiger Befriedigung oder Annahmeverzug des Schuldners durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweist oder wenn der Gerichtsvollzieher schon nach § 756 Abs. 2 ZPO vorgegangen ist und sein Protokoll das belegt.

Für den Gläubiger heißt das: Ohne festgestellten Annahmeverzug führt der Weg zur Forderungspfändung erst über den Gerichtsvollzieher. Mit Feststellung im Urteil geht er direkt zum Vollstreckungsgericht.

Zug um Zug und Verzug: § 320 BGB gegen § 273 BGB

Solange die Einrede aus § 320 BGB besteht, kommt der Schuldner nicht in Verzug. Erheben muss er sie dafür nicht. Das hat der BGH ausdrücklich bestätigt. Beim allgemeinen Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB genügt das bloße Bestehen nach herrschender Meinung nicht: Der Schuldner muss es geltend machen, bevor es den Verzug ausschließt.

Bei § 320 BGB genügt das Bestehen der Einrede

Der BGH formuliert es klar: Schon das Bestehen, nicht erst die Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags schließt die Durchsetzbarkeit der Forderung aus, die im Gegenseitigkeitsverhältnis steht (BGH, Urteil vom 14.02.2020, V ZR 11/18). Ohne durchsetzbare Forderung gibt es keinen Schuldnerverzug nach § 286 BGB, also weder Verzugszinsen noch einen Verzögerungsschaden.

Zurück zum Golf vom Parkplatz. A erscheint am vereinbarten Tag nicht. Einen Monat später mahnt er B zur Zahlung. Die Mahnung bleibt wirkungslos. B schuldet den Kaufpreis nur Zug um Zug gegen den Wagen, den A nie angeboten hat. Will A den B in Verzug setzen, muss er seine eigene Leistung erbringen oder wenigstens anbieten.

Beim Zurückbehaltungsrecht zählt die Geltendmachung

Beim allgemeinen Zurückbehaltungsrecht ist die Lage anders. Die Ansprüche stehen nicht im Synallagma. Sie hängen nur über dasselbe rechtliche Verhältnis zusammen (Konnexität). Außerdem kann der Gläubiger das Recht nach § 273 Abs. 3 BGB durch Sicherheitsleistung abwenden. Diese Möglichkeit hat er aber nur, wenn er weiß, dass der Schuldner die Leistung zurückhält. Deshalb verlangt die herrschende Meinung, dass der Schuldner sich auf § 273 BGB beruft, bevor der Verzug ausgeschlossen ist.

Zug um Zug in der Klausur

In der Klausur prüfst du Zug um Zug am Ende des Anspruchs, beim Punkt „Anspruch durchsetzbar“. Steht dem Anspruchsgegner eine Einrede aus § 320 BGB oder § 273 BGB zu und beruft er sich darauf, lautet das Ergebnis: Der Anspruch besteht, ist aber nur Zug um Zug gegen die Gegenleistung durchsetzbar. Die Verpflichtung des Anspruchsgegners bleibt also bestehen, sie wird nur an die Zug-um-Zug-Leistung der anderen Partei geknüpft.

Wo die Einrede im Gutachten steht

Der Aufbau ist schlicht. Er folgt dem Dreischritt aus den Anspruchsgrundlagen im Zivilrecht: Anspruch entstanden, nicht erloschen, durchsetzbar. Erst im dritten Schritt kommt das Leistungsverweigerungsrecht. Beim Zurückbehaltungsrecht öffnet sich hier oft eine Inzidentprüfung. Verlangt der Käufer nach einer Anfechtung den Kaufpreis zurück, prüfst du an dieser Stelle, ob der Verkäufer einen noch nicht erfüllten Anspruch auf Rückgabe der Kaufsache hat.

Den Ergebnissatz formulierst du so, dass die Einschränkung sichtbar wird. Formulierungsbeispiel:

„B kann von A Zahlung von 6.000 Euro verlangen, allerdings nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Golf.“

Weitere Ergebnis- und Obersätze findest du im Beitrag mit Formulierungen für den Gutachtenstil. In einer Klausur mit prozessualem Einschlag gehört die Einschränkung zusätzlich in den Tenor.

Rechtsprechung zu § 322 BGB und § 756 ZPO

Diese Entscheidungen solltest du für Zug um Zug kennen. Die Tabelle nennt sie mit ihrer Kernaussage.

Typische Fehler bei Zug um Zug

Diese Fehler kosten in Klausur und Hausarbeit Punkte:

• Die Klage wird wegen der Einrede abgewiesen. Richtig ist die Verurteilung Zug um Zug und die Abweisung im Übrigen.
• Die Einrede wird geprüft, obwohl sich niemand auf sie beruft.
• Im gegenseitigen Vertrag steht § 273 BGB, wo § 320 BGB als speziellere Regel greift.
• Der Verzug wird bejaht, obwohl die Einrede aus § 320 BGB besteht.
• Die Gegenleistung im Tenor ist so ungenau, dass der Gerichtsvollzieher sie nicht anbieten kann.

Auch Profis passiert der letzte Fehler, und er fällt erst Monate später in der Vollstreckung auf. Ich empfehle dir deshalb, die Gegenleistung im Antrag immer so zu beschreiben, als müsste ein Fremder sie ohne Rückfrage übergeben.

Fazit

Zug um Zug ist die Antwort des BGB auf die Frage, wer zuerst leisten muss: niemand, solange Vertrag oder Gesetz keine Vorleistung anordnen. Im Prozess wird daraus die Verurteilung Zug um Zug nach § 274 BGB oder § 322 BGB, die gegenüber dem unbeschränkten Antrag ein Weniger ist. In der Vollstreckung kommt es dann auf die Formulierung des Titels und auf den Nachweis des Annahmeverzugs an.

Für die Klausur merkst du dir die Stelle im Aufbau (Durchsetzbarkeit), den Unterschied zwischen § 320 BGB und § 273 BGB beim Verzug und die Reihenfolge der Vollstreckung. Alles Weitere zum Allgemeinen Schuldrecht bündelt die Übersicht zum Schuldrecht AT mit Schemata und Lernplan.

Weiterlesen

• § 437 BGB Schema: Alle Rechte des Käufers bei Mängeln: Zeigt, wann ein Mangel Rücktritt und Rückabwicklung Zug um Zug auslöst.
• Rücktritt vom Kaufvertrag, §§ 437, 323 BGB: Der Weg zum Rücktritt mit Fristsetzung und Ausschlussgründen.
• § 326 BGB: Gegenleistungsgefahr und Befreiung: Was mit der Gegenleistung passiert, wenn die Leistung unmöglich wird, auch im Annahmeverzug.
• Leistungspflichten und Schutzpflichten, § 241 BGB: Welche Pflichten im Synallagma stehen und welche nicht.