Annahmeverzug, § 615 BGB: Wann Arbeitgeber Lohn schulden

Bei einem Zulieferer brennt die Lackiererei ab. In der Montagehalle von Arbeitgeber A stehen daraufhin die Bänder still, und A schickt die Belegschaft für eine Woche nach Hause. Bezahlen will er diese Woche nicht. Arbeitnehmerin B war pünktlich zur Frühschicht da. Bekommt sie ihr Geld?

§ 615 BGB beantwortet, wann Arbeitgeber Lohn ohne Arbeit schulden. Das ist in zwei Fällen so: wenn der Arbeitgeber die angebotene Arbeit nicht annimmt und dadurch in Annahmeverzug gerät (Satz 1), und wenn er das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, das Betriebsrisiko (Satz 3). Der Arbeitnehmer behält dann die vereinbarte Vergütung und muss nichts nacharbeiten. Abziehen lassen muss er sich nur, was er erspart, anderswo verdient oder böswillig nicht verdient (Satz 2).

In der Klausur prüfst du § 615 BGB zusammen mit dem Lohnanspruch aus § 611a Abs. 2 BGB, häufig nach einer unwirksamen Kündigung. Zwei Fragen stehen dann im Mittelpunkt. Musste der Arbeitnehmer seine Arbeit anbieten? Und was muss er sich anrechnen lassen?

Auf einen Blick:

• Annahmeverzug im Arbeitsverhältnis verlangt ein erfüllbares Arbeitsverhältnis, ein Angebot der Arbeitsleistung (§§ 294 bis 296 BGB), Leistungswille und Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) sowie die Nichtannahme. Ein Verschulden des Arbeitgebers verlangt das Gesetz nicht.
• Nach einer unwirksamen Kündigung muss der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht einmal wörtlich anbieten.
• Nach einer Kündigung verdrängt § 11 KSchG den § 615 Satz 2 BGB und zieht zusätzlich Arbeitslosengeld und Leistungen nach dem SGB II ab.
• Stromausfall, Maschinenschaden oder fehlendes Material gehen als Betriebsrisiko zulasten des Arbeitgebers. Ein allgemeiner behördlicher Lockdown gehört nach dem BAG nicht dazu.
• Für den Fall einer unwirksamen Kündigung lässt sich der Annahmeverzugslohn nicht im Voraus ausschließen, auch nicht über die Wahl ausländischen Rechts.

§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

§ 615 BGB sichert dem Dienstverpflichteten den Lohn, wenn die Arbeit aus Gründen ausfällt, die aus der Sphäre des Dienstberechtigten stammen. Satz 1 regelt den Annahmeverzug, Satz 2 die Anrechnung, Satz 3 überträgt beides auf das Betriebsrisiko. Das Vergütungsrisiko liegt damit beim Arbeitgeber, sobald der Arbeitnehmer leisten kann und will.

Wortlaut und Aufbau der drei Sätze

Die Norm ist kurz. Schlag sie trotzdem einmal vollständig auf, denn jeder der drei Sätze ist ein eigener Prüfungspunkt:

§ 615 BGB Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

„Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.“

Satz 1 ist keine eigene Anspruchsgrundlage. Er hält den vertraglichen Vergütungsanspruch aufrecht, im Arbeitsverhältnis also den Anspruch aus § 611a Abs. 2 BGB, der ohne § 615 BGB entfallen würde. Wann der Arbeitgeber „in Verzug“ mit der Annahme ist, sagt § 615 BGB selbst nicht. Das steht im allgemeinen Schuldrecht, in den Vorschriften über den Gläubigerverzug nach §§ 293 ff. BGB.

Satz 3 kam erst mit der Schuldrechtsmodernisierung zum 1. Januar 2002 ins Gesetz. Er schreibt die Betriebsrisikolehre fest, die die Rechtsprechung lange vorher entwickelt hatte.

Warum § 615 BGB vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ abweicht

Der Arbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. Arbeit und Lohn stehen im Austausch, und ohne Arbeit gibt es grundsätzlich keinen Lohn. Dogmatisch folgt das aus § 326 Abs. 1 BGB, der die Gegenleistungspflicht entfallen lässt.

Dazu kommt eine Besonderheit der Arbeitsleistung. Nach herrschender Auffassung hat sie Fixschuldcharakter: Die Arbeit für Montag lässt sich am Dienstag nicht mehr erbringen, am Dienstag schuldet der Arbeitnehmer schon die Arbeit für Dienstag. Mit Zeitablauf wird die versäumte Arbeit deshalb nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, und § 326 Abs. 1 BGB würde den Lohn streichen.

§ 615 BGB durchbricht diesen Automatismus. Beruht der Ausfall darauf, dass der Arbeitgeber die angebotene Arbeit nicht annimmt, bleibt der Lohn. Wie man das Verhältnis zur Unmöglichkeit konstruiert, ist in der Literatur umstritten. Ich empfehle dir, den Konflikt in der Klausur in zwei Sätzen anzusprechen und § 615 BGB dann als Sonderregel anzuwenden. Mehr erwartet dort niemand.

§ 615 BGB ist übrigens nicht die einzige Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Bei kurzer persönlicher Verhinderung greift § 616 BGB mit seinem eigenen Schema, bei Krankheit § 3 EFZG. Diese Normen knüpfen an Gründe in der Person des Arbeitnehmers an. § 615 BGB betrifft dagegen Gründe beim Arbeitgeber.

Für wen § 615 BGB gilt: Arbeitsvertrag und Dienstvertrag

§ 615 BGB steht im Recht des Dienstvertrags nach §§ 611 ff. BGB. Satz 1 und Satz 2 gelten deshalb für jeden Dienstvertrag, also auch für den selbstständigen Nachhilfelehrer, die freie Programmiererin oder die Arztpraxis. Der Arbeitsvertrag nach § 611a BGB ist ein Unterfall des Dienstvertrags. Satz 3 spricht ausdrücklich vom „Arbeitgeber“ und gilt nur im Arbeitsverhältnis.

Beim Werkvertrag hilft § 615 BGB nicht. Dort schuldet der Unternehmer einen Erfolg, und für die fehlende Mitwirkung des Bestellers sieht das Gesetz eine eigene Entschädigung in § 642 BGB vor. Wie du Dienst- und Werkvertrag nach § 631 BGB abgrenzt, entscheidet in der Klausur also darüber, welche Norm den Ausfall regelt.

Voraussetzungen des Annahmeverzugs im Arbeitsverhältnis

Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn ein erfüllbares Arbeitsverhältnis besteht, der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß anbietet, leistungswillig und leistungsfähig ist und der Arbeitgeber die Arbeit nicht annimmt. Auf ein Verschulden des Arbeitgebers kommt es nicht an. Der Annahmeverzug ist eine reine Risikozuweisung.

Die Tabelle zeigt das Prüfungsschema für den Anspruch auf Annahmeverzugslohn in der Reihenfolge, in der du es in der Klausur abarbeitest:

Erfüllbares Arbeitsverhältnis

Annahmeverzug setzt voraus, dass die Arbeit überhaupt geschuldet ist. Das Arbeitsverhältnis muss also bestehen, und der Arbeitnehmer muss zu der fraglichen Zeit arbeiten dürfen. Endet das Arbeitsverhältnis durch eine wirksame Kündigung, endet mit dem Ablauf der Kündigungsfrist auch der Annahmeverzug.

Anders liegt es bei der unwirksamen Kündigung. Dann besteht das Arbeitsverhältnis rechtlich fort, obwohl der Arbeitgeber es für beendet hält. Aus dieser Lage entsteht der Anspruch auf Annahmeverzugslohn, um den es im nächsten Abschnitt geht.

Angebot der Arbeitsleistung nach §§ 294 bis 296 BGB

Das BGB kennt drei Stufen. Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer die Leistung nach § 294 BGB tatsächlich anbieten: zur richtigen Zeit, am richtigen Ort, in der geschuldeten Art. B aus dem Einstiegsfall steht um sechs Uhr am Werkstor und will arbeiten. Mehr verlangt § 294 BGB nicht.

Ein wörtliches Angebot genügt nach § 295 BGB, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Leistung eine Handlung des Gläubigers nötig ist. Erteilt der Arbeitgeber ein Hausverbot, muss der Arbeitnehmer nicht vor verschlossener Tür erscheinen. Ein Anruf oder eine E-Mail mit „Ich stehe zur Arbeit bereit“ reicht.

Ganz entbehrlich ist das Angebot nach § 296 BGB, wenn für die Mitwirkungshandlung des Gläubigers eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Im Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber Tag für Tag einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen und Arbeit zuweisen. Weist er keine Arbeit zu, gerät er nach Ablauf des Arbeitstags ohne Angebot in Annahmeverzug. So entschied es das BAG, Urteil vom 26.01.2011, 5 AZR 819/09, für einen Installateur, dessen tarifliche Sollarbeitszeit der Arbeitgeber nicht auf die einzelnen Arbeitstage verteilt hatte (Rn. 19).

Übrigens ist der Gläubigerverzug das Spiegelbild des Schuldnerverzugs nach § 286 BGB. Beim Schuldnerverzug leistet der Schuldner nicht. Beim Annahmeverzug will der Schuldner leisten, und der Gläubiger nimmt nicht an.

Leistungswille und Leistungsfähigkeit, § 297 BGB

Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Der Arbeitgeber muss also nicht für Arbeit zahlen, die der Arbeitnehmer ohnehin nicht hätte leisten können. Die Rechtsprechung liest § 297 BGB doppelt: Neben der Leistungsfähigkeit verlangt sie einen ernsthaften Leistungswillen.

An der Leistungsfähigkeit fehlt es etwa, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank ist. Dann gilt für den Lohn das Entgeltfortzahlungsgesetz, nicht § 615 BGB. Ebenso fehlt sie dem Berufskraftfahrer ohne Fahrerlaubnis oder der Pflegekraft, für die ein gesetzliches Beschäftigungsverbot gilt.

Der Leistungswille fehlt, wenn der Arbeitnehmer gar nicht arbeiten will, etwa weil er schon eine besser bezahlte Stelle angetreten hat und nicht zurückkehren möchte. Fehlenden Willen und fehlende Fähigkeit muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen. Er beruft sich auf eine Ausnahme vom Annahmeverzug.

Nichtannahme durch den Arbeitgeber

Nichtannahme ist jedes Verhalten, mit dem der Arbeitgeber die angebotene Arbeit nicht als Erfüllung entgegennimmt. Er schickt die Belegschaft heim, weist keine Arbeit zu, erteilt ein Hausverbot oder stellt den Arbeitnehmer ohne Rechtsgrundlage frei. Warum er das tut, ist gleichgültig. Auch ein Arbeitgeber, der ohne jedes Verschulden handelt, gerät in Verzug.

Nimmt der Arbeitgeber nur einen Teil der Arbeit an, etwa vier statt acht Stunden, liegt für die übrigen Stunden Annahmeverzug vor. Beendet ist der Annahmeverzug erst, wenn der Arbeitgeber die Arbeit wieder als vertragsgemäße Erfüllung annimmt.

Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach einer Kündigung

Kündigt der Arbeitgeber unwirksam, schuldet er für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist Annahmeverzugslohn. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeit dafür nicht anbieten, weil in der Kündigung die Erklärung liegt, die Arbeit nicht mehr anzunehmen. Stellt das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit fest, zahlt der Arbeitgeber den Lohn für die gesamte Prozessdauer nach.

Die Summen können erheblich sein. Ein Kündigungsschutzprozess kann sich über mehrere Instanzen ziehen, und für jeden Monat schuldet der Arbeitgeber den vollen Lohn, abzüglich dessen, was angerechnet wird. Diese Zahlung ist das eigentliche Prozessrisiko des Arbeitgebers bei einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung.

Warum die unwirksame Kündigung das Angebot ersetzt

Nach einer unwirksamen Kündigung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, ohne dass der Arbeitnehmer seine Arbeit auch nur wörtlich anbieten muss. Das BAG, Urteil vom 29.03.2023, 5 AZR 255/22, begründet das so: In der Kündigung liegt zugleich die Erklärung des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung nicht mehr anzunehmen (Rn. 13). Der Senat stützt sich dabei auf das BAG, Urteil vom 14.12.2017, 2 AZR 86/17 (Rn. 32).

Das passt zur Konstruktion über § 296 BGB. Der Arbeitgeber müsste dem Arbeitnehmer jeden Tag einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen. Mit der Kündigung macht er klar, dass er diese kalendermäßig bestimmte Mitwirkung nach Ablauf der Frist nicht mehr erbringen wird. Ein Angebot wäre reine Förmelei.

Für dich heißt das: Nach einer Arbeitgeberkündigung prüfst du beim Angebot nur kurz, dass es entbehrlich war. Ein tatsächliches Angebot an dieser Stelle zu verlangen, kostet Punkte.

Prozessbeschäftigung und Leistungswille

Arbeitgeber versuchen häufig, das Risiko des Annahmeverzugslohns zu begrenzen. Das Mittel dazu ist die Prozessbeschäftigung: Der Arbeitgeber hält an der Kündigung fest, bietet aber an, dass der Arbeitnehmer bis zum Urteil weiterarbeitet. Lehnt der Arbeitnehmer ab, argumentiert der Arbeitgeber mit fehlendem Leistungswillen nach § 297 BGB.

Das BAG hat dieser Argumentation im Urteil vom 29.03.2023 Grenzen gesetzt. Der Arbeitgeber hatte zwei außerordentliche Kündigungen ausgesprochen und gleichzeitig eine Prozessbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen angeboten. Der Arbeitnehmer lehnte ab. Allein daraus lässt sich nach dem BAG kein fehlender Leistungswille ableiten. Ob die Ablehnung Folgen hat, richtet sich ausschließlich nach § 11 Nr. 2 KSchG, also nach der Frage, ob der Arbeitnehmer böswillig einen Verdienst unterlassen hat.

Der Unterschied ist für die Klausur erheblich. Fehlt der Leistungswille, entfällt der ganze Annahmeverzug. Ist die Ablehnung böswillig, wird nur der Verdienst angerechnet, den der Arbeitnehmer bei der Prozessbeschäftigung erzielt hätte. Wirtschaftlich kann beides auf dasselbe hinauslaufen, im Aufbau steht es an verschiedenen Stellen.

Höhe des Annahmeverzugslohns ohne Nachleistung

Der Arbeitnehmer bekommt, was er verdient hätte, wenn er gearbeitet hätte. Man spricht vom Lohnausfallprinzip. Dazu gehören neben dem Grundgehalt auch regelmäßige Zulagen und Zuschläge, die bei normaler Beschäftigung angefallen wären. Der Annahmeverzugslohn ist Arbeitsentgelt und wird deshalb brutto geschuldet.

Nachholen muss der Arbeitnehmer die ausgefallene Arbeit nicht. Das sagt § 615 Satz 1 BGB ausdrücklich: Er kann die vereinbarte Vergütung verlangen, „ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein“. Der Arbeitgeber kann also nach dem gewonnenen Prozess keine Überstunden anordnen, um die ausgefallene Zeit auszugleichen.

Vorsicht bei Ausschlussfristen. Viele Arbeits- und Tarifverträge verlangen, dass Ansprüche innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht werden. Für den Annahmeverzugslohn wahrt nach dem BAG, Urteil vom 19.09.2012, 5 AZR 627/11, bereits die Erhebung der Kündigungsschutzklage oder einer anderen Bestandsschutzklage die zweite Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist, also die gerichtliche Geltendmachung. Der Lohn hängt vom Ausgang des Bestandsstreits ab, und diesen Streit führt der Arbeitnehmer bereits. Im entschiedenen Fall ging es um eine Klage gegen eine Befristung.

Anrechnung anderweitigen Verdienstes: Was angerechnet wird

Der Arbeitnehmer soll durch den Annahmeverzug nicht mehr bekommen, als er bei normaler Beschäftigung verdient hätte. Deshalb zieht § 615 Satz 2 BGB ersparte Aufwendungen, anderweitigen Verdienst und böswillig unterlassenen Verdienst ab. Nach einer Kündigung gilt als Sonderregel § 11 KSchG. Er erfasst zusätzlich öffentlich-rechtliche Leistungen wie das Arbeitslosengeld.

Welche Norm gilt, hängt vom Anlass ab. Besteht das Arbeitsverhältnis nach einer gerichtlichen Entscheidung über eine Kündigung fort, ist § 11 KSchG die speziellere Vorschrift. In allen übrigen Fällen, etwa bei der Freistellung oder beim Betriebsrisiko, bleibt es bei § 615 Satz 2 BGB.

Ob ersparte Aufwendungen im Anwendungsbereich des § 11 KSchG trotzdem abzuziehen sind, obwohl die Vorschrift sie nicht nennt, ist umstritten.

Zwischenverdienst und ersparte Aufwendungen nach § 615 Satz 2 BGB

Angerechnet wird zunächst, was der Arbeitnehmer durch das Unterbleiben der Arbeit erspart. Typisch sind Fahrtkosten zum Betrieb. Nimmt der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs eine andere Stelle an, muss er sich diesen Verdienst ebenfalls anrechnen lassen. Er soll nicht doppelt kassieren.

Angerechnet wird nur Verdienst, den der Arbeitnehmer gerade durch das Freiwerden seiner Arbeitskraft erzielt. Eine Nebentätigkeit, die er schon vorher neben der Hauptstelle ausgeübt hat, bleibt außen vor. Diese Einnahme hätte er auch bei ordnungsgemäßer Beschäftigung gehabt.

Für öffentliche Leistungen enthält § 615 Satz 2 BGB keine Regel. Hat der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld bezogen, geht sein Lohnanspruch in dieser Höhe nach § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit über. Der Arbeitgeber zahlt den übergegangenen Teil dann an die Agentur für Arbeit, den Rest an den Arbeitnehmer.

Böswillig unterlassener Verdienst nach § 11 KSchG

Nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen, „was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen“. Der Arbeitnehmer darf nicht auf Kosten des Arbeitgebers untätig bleiben, wenn ihm eine zumutbare Stelle offensteht.

Böswillig handelt der Arbeitnehmer nach dem BAG, Urteil vom 07.02.2024, 5 AZR 177/23, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit bewusst verhindert (Rn. 17). Eine Schädigungsabsicht verlangt das BAG nicht.

Ob eine Arbeit zumutbar ist, entscheidet eine Gesamtabwägung. Das BAG, Urteil vom 12.10.2022, 5 AZR 30/22, betraf einen leitenden Angestellten, der sich nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung nicht bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet hatte. Der Verstoß gegen die Meldepflicht aus § 38 Abs. 1 SGB III fließt danach in die Abwägung ein, darf aber nicht isoliert den Ausschlag geben (Rn. 17).

Im Fall aus dem Februar 2024 ging das BAG einen Schritt weiter. Der Kläger hatte sich gegenüber der Agentur für Arbeit so verhalten, dass sie ihm keine Vermittlungsvorschläge mehr schickte. Ein Arbeitnehmer, der so die Übermittlung von Stellenangeboten verhindert, trägt nach dem BAG die Feststellungslast dafür, dass eine Bewerbung auf diese Stellen erfolglos geblieben wäre (Rn. 32). Das BAG greift dafür auf den Rechtsgedanken der Bedingungsvereitelung nach § 162 BGB zurück.

Auskunft über Vermittlungsvorschläge

Der Arbeitgeber steht vor einem praktischen Problem. Er muss beweisen, dass der Arbeitnehmer eine zumutbare Arbeit ausgeschlagen hat, weiß aber nicht, welche Stellen die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter angeboten haben. Das BAG, Urteil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19, gibt ihm deshalb einen Auskunftsanspruch über die Vermittlungsvorschläge.

Grundlage ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 242 BGB. Die Voraussetzungen entsprechen dem allgemeinen Auskunftsanspruch aus Treu und Glauben: eine Sonderverbindung, eine entschuldbare Ungewissheit des Arbeitgebers und die Möglichkeit des Arbeitnehmers, die Auskunft ohne großen Aufwand zu geben. Der Arbeitnehmer muss Art der Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung der angebotenen Stellen mitteilen.

Betriebsrisiko nach § 615 Satz 3 BGB erklärt

Betriebsrisiko ist das Risiko, dass der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen nicht beschäftigen kann, obwohl sie arbeitsfähig und arbeitswillig sind. Stromausfall, Brand, Maschinenschaden oder fehlende Rohstoffe fallen darunter. Nach § 615 Satz 3 BGB trägt der Arbeitgeber dieses Risiko und schuldet den Lohn weiter.

Damit ist der Einstiegsfall gelöst. Die Bänder stehen still, weil ein Zulieferer ausfällt. Das ist eine Störung des Betriebsablaufs, die aus der Sphäre von A stammt, nicht aus der Sphäre von B. A trägt das Betriebsrisiko und muss B die Woche bezahlen. Nacharbeiten muss B nicht.

Betriebsrisikolehre: vom Kieler Straßenbahnfall ins Gesetz

Die Betriebsrisikolehre ist Richterrecht. Das Reichsgericht entschied 1923 im Kieler Straßenbahnfall über den Lohn von Arbeitnehmern, deren Betrieb wegen eines Streiks stillstand. Es verteilte das Risiko nach Sphären: Die Folgen einer Störung trägt die Seite, aus deren Bereich sie stammt. Aus dieser Sphärentheorie entwickelte das BAG später die Regel, dass betriebliche Störungen grundsätzlich zulasten des Arbeitgebers gehen.

Seit der Schuldrechtsreform steht das im Gesetz. Das BAG, Urteil vom 13.10.2021, 5 AZR 211/21, beschreibt § 615 Satz 3 BGB als gesetzlich angeordnete Analogie, mit der die von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisikolehre kodifiziert werden sollte (Rn. 19). Wann der Arbeitgeber das Risiko trägt, sagt das Gesetz nicht. Diese Frage beantwortet weiterhin die Rechtsprechung.

Wirtschaftsrisiko und Arbeitskampfrisiko

Vom Betriebsrisiko ist das Wirtschaftsrisiko zu trennen. Beim Wirtschaftsrisiko könnte der Arbeitgeber seine Leute beschäftigen, es lohnt sich nur nicht, etwa weil die Aufträge ausbleiben. Hier ist die Lage einfacher: Der Arbeitgeber könnte die Arbeit annehmen und tut es nicht. Schickt er die Belegschaft nach Hause, gerät er schon nach § 615 Satz 1 BGB in Annahmeverzug.

Eine Ausnahme gilt für das Arbeitskampfrisiko. Legt ein Streik in einem anderen Betrieb die Produktion lahm, etwa beim Zulieferer, kann der Lohnanspruch entfallen. Das BAG begründet das mit der Kampfparität: Müsste der Arbeitgeber in dieser Lage weiterzahlen, würde der Streik ihn doppelt treffen, und die Gewerkschaft könnte über Fernwirkungen Druck aufbauen, ohne selbst Lohnausfälle zu tragen. Grundlegend ist der BAG, Beschluss vom 22.12.1980, 1 ABR 2/79.

Für den Einstiegsfall ist das die entscheidende Rückfrage. Brennt die Lackiererei des Zulieferers ab, bleibt es beim Betriebsrisiko. Stünde sie wegen eines Streiks still, müsstest du die Grundsätze des Arbeitskampfrisikos prüfen.

Corona-Lockdown: kein Betriebsrisiko des Arbeitgebers

Die Pandemie hat die Grenzen des Betriebsrisikos sichtbar gemacht. Im Fall des BAG vom 13.10.2021 musste eine Nähmaschinenfiliale in Bremen im April 2020 aufgrund einer behördlichen Allgemeinverfügung schließen. Eine geringfügig Beschäftigte verlangte ihren Lohn für diesen Monat.

Das BAG verneinte den Anspruch. Eine staatlich verfügte Betriebsschließung während eines allgemeinen Lockdowns ist kein Fall des Betriebsrisikos nach § 615 Satz 3 BGB. Im Lockdown verwirklicht sich kein Risiko, das in diesem Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen angelegt ist, sondern ein allgemeines Risiko, das die ganze Gesellschaft trifft (Rn. 34). Einen Ausgleich muss dann der Staat schaffen, etwa über das Kurzarbeitergeld.

Für die Klausur ist die Leitfrage damit klar: Liegt die Ursache im Betrieb oder in einer allgemeinen Gefahrenlage? Ein Stromausfall im Werk ist Betriebsrisiko. Eine flächendeckende Schließung durch den Staat ist es nicht.

Freistellung, Minusstunden und Ausfallhonorar

Außerhalb von Kündigung und Betriebsstörung begegnet dir § 615 BGB vor allem an vier Stellen: bei der Freistellung durch den Arbeitgeber, bei Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto, beim Ausfallhonorar für einen abgesagten Behandlungstermin und bei der Frage, ob sich der Anspruch vertraglich ausschließen lässt. In allen vier Konstellationen geht es darum, wer das Risiko der ausgefallenen Zeit trägt.

Freistellung durch den Arbeitgeber

Stellt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer einseitig von der Arbeit frei, nimmt er dessen Arbeitsleistung nicht an. Fehlt dafür eine vertragliche Grundlage, gerät er in Annahmeverzug und schuldet den Lohn nach § 615 Satz 1 BGB. Das betrifft etwa die Freistellung nach einer Kündigung bis zum Ende der Kündigungsfrist.

Anders liegt es, wenn die Parteien die Freistellung vereinbaren, etwa in einem Aufhebungsvertrag. Dann folgt der Lohnanspruch aus der Vereinbarung, und ihre Auslegung entscheidet, ob ein Zwischenverdienst angerechnet wird oder Urlaub mit abgegolten ist. Für die Klausur heißt das: Bei einer Freistellung zuerst fragen, ob sie einseitig oder vereinbart war.

Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto

Schickt der Arbeitgeber seine Leute früher heim, weil keine Arbeit da ist, bucht er die fehlenden Stunden gern als Minusstunden auf das Arbeitszeitkonto. Im schon erwähnten Installateur-Fall (5 AZR 819/09) hat das BAG dem eine klare Grenze gezogen. Ein Heizungs- und Sanitärbetrieb hatte das Konto eines ausgeschiedenen Installateurs mit rund 218 Minusstunden belastet und diese mit Restlohn und Urlaubsabgeltung verrechnet.

Minusstunden setzen nach dem Leitsatz voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden als Vorschuss vergütet hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber, der das Risiko der Einsatzmöglichkeit trägt, nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug war (Rn. 13). Die Verrechnung war unzulässig. Für Minusstunden gilt also: Stunden, die durch fehlende Arbeit des Arbeitgebers entstehen, darf er nicht vom Lohn abziehen.

Ausfallhonorar beim Arzttermin nach § 615 BGB

Auch der Behandlungsvertrag ist ein Dienstvertrag. Über § 630b BGB gilt deshalb § 615 BGB für Arztpraxen, Physiotherapeuten und Ergotherapeuten, wie das BGH, Urteil vom 12.05.2022, III ZR 78/21, bestätigt hat. Sagt der Patient einen fest vereinbarten Termin kurzfristig ab, kann er in Annahmeverzug geraten. Ob ein Angebot der Praxis nach § 296 BGB entbehrlich ist, hängt nach dem BGH von den Umständen ab, etwa davon, ob die Praxis den Termin exklusiv für diesen Patienten freihält und das für ihn erkennbar ist. Eine schematische Regel für jede Terminabsage lehnt der BGH ab.

Im entschiedenen Fall bekam die Praxis trotzdem nichts. Eine Mutter hatte am 23. März 2020 zwei Ergotherapie-Termine ihrer Kinder abgesagt, weil ein weiterer Sohn Symptome zeigte. Am selben Tag trat in Nordrhein-Westfalen eine Coronaschutzverordnung in Kraft, die Ergotherapie nur noch bei ärztlich bescheinigter Notwendigkeit erlaubte. Die Praxis hätte die Behandlung also rechtlich gar nicht erbringen dürfen. Nach § 297 BGB scheiterte der Annahmeverzug an ihrer fehlenden Leistungsfähigkeit.

Diese Prüfung brauchst du im Arbeitsrecht genauso: Annahmeverzug setzt voraus, dass der Dienstverpflichtete leisten könnte. Die Absage allein genügt nicht. Wie die Pflichten aus dem Behandlungsvertrag nach §§ 630a ff. BGB sonst aussehen, erklärt die Wissensseite dazu.

Lässt sich § 615 BGB vertraglich ausschließen?

Grundsätzlich ja. § 615 Satz 1 BGB ist dispositiv. Für den wichtigsten Fall hat das BAG aber eine Grenze gezogen. Eine Flugbegleiterin und ein Flugbegleiter einer US-Fluggesellschaft mit Heimatbasis Frankfurt hatten Arbeitsverträge, die US-Recht für anwendbar erklärten. Die Airline kündigte per E-Mail zum 1. Oktober 2020, wirksam wurde die Kündigung aber erst zum 30. April 2021. Für die Monate dazwischen verlangten die beiden Annahmeverzugslohn.

Das BAG, Urteil vom 30.07.2026, 2 AZR 91/24, hob die Berufungsurteile auf, ebenso im Parallelverfahren vom selben Tag (BAG, Urteil vom 30.07.2026, 2 AZR 102/24), und verwies beide Sachen nur noch zur Höhe an das Landesarbeitsgericht zurück. § 615 Satz 1 BGB ist insoweit zwingend, als Annahmeverzugsansprüche für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung nicht im Voraus abbedungen werden können (Rn. 10). Ein vollständiger Ausschluss würde das Entgeltrisiko generell auf den Arbeitnehmer verlagern und den Kündigungsschutz umgehen (Rn. 17). Weil der 5. Senat das bis dahin anders gesehen hatte, fragte der 2. Senat zuvor bei ihm an, BAG, Beschluss vom 18.06.2025, 2 AZR 91/24 (A). Der 5. Senat gab seine Ansicht auf.

Für die Praxis bedeutet das: Eine Vertragsklausel, die den Annahmeverzugslohn nach einer Kündigung von vornherein ausschließt, hilft dem Arbeitgeber nicht, auch nicht über die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung. Anders liegt es bei § 616 BGB, der sich vertraglich weitgehend ausschließen lässt.

Klausurfall: Anspruch auf Annahmeverzugslohn prüfen

Im folgenden Fall laufen die Bausteine zusammen. Lies zuerst den Sachverhalt und überleg dir die Lösung, bevor du weiterliest.

Die Spedition S kündigt dem Lagerarbeiter L am 31. Januar fristlos, weil er Ware unterschlagen haben soll. L verdient 3.000 Euro brutto im Monat. Er erhebt Kündigungsschutzklage und meldet sich arbeitsuchend. Für Februar und März bezieht er Arbeitslosengeld. Ab April bietet ihm die Agentur für Arbeit eine gleichwertige Stelle in seinem Wohnort für 2.800 Euro an. L lehnt ab, weil er „erst das Urteil abwarten“ will. Ende Juni stellt das Arbeitsgericht fest, dass die Kündigung unwirksam war. L verlangt von S das Gehalt für Februar bis Juni.

Lösungsskizze zum Annahmeverzug

L könnte gegen S einen Anspruch auf Zahlung von 15.000 Euro brutto aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 615 Satz 1 BGB haben.

• Der Vergütungsanspruch ist mit dem Arbeitsvertrag entstanden. Da L nicht gearbeitet hat, wäre er nach § 326 Abs. 1 BGB entfallen, es sei denn, § 615 Satz 1 BGB hält ihn aufrecht.
• Ein erfüllbares Arbeitsverhältnis bestand, denn die Kündigung war unwirksam.
• Ein Angebot war entbehrlich, weil in der Kündigung die Erklärung lag, die Arbeit nicht mehr anzunehmen.
• L war leistungsfähig. Seinen Leistungswillen zeigen Klage und Arbeitsuchendmeldung. Die Ablehnung der Ersatzstelle ändert daran nichts, sie ist eine Frage der Anrechnung.
• S hat die Arbeit nicht angenommen. S befand sich von Februar bis Juni im Annahmeverzug. L kann die vereinbarte Vergütung von 5 × 3.000 Euro verlangen, ohne nachzuarbeiten.

Dann folgt die Anrechnung. Weil das Arbeitsverhältnis nach einer gerichtlichen Entscheidung über die Kündigung fortbesteht, gilt § 11 KSchG als Sonderregel (dass das KSchG anwendbar ist, unterstellt der Fall).

• Nach § 11 Nr. 3 KSchG wird das Arbeitslosengeld für Februar und März angerechnet. S muss diesen Betrag der Agentur für Arbeit erstatten.
• Nach § 11 Nr. 2 KSchG kommt es auf die abgelehnte Stelle an. Sie war gleichwertig und lag am Wohnort, Nachteile sind nicht ersichtlich. L kannte alle Umstände und blieb bewusst untätig. Das ist böswillig. Angerechnet werden deshalb 3 × 2.800 Euro, also 8.400 Euro für April bis Juni.

Ergebnis: L kann von S 6.600 Euro brutto abzüglich des Arbeitslosengelds für Februar und März verlangen. Den Betrag des Arbeitslosengelds zahlt S an die Agentur für Arbeit. Mit guter Begründung lässt sich bei der Böswilligkeit auch anders entscheiden, wenn der Sachverhalt L einen nachvollziehbaren Grund für die Ablehnung liefert. Der bloße Wunsch, das Urteil abzuwarten, reicht dafür nicht.

Typische Fehler und Abgrenzung zu § 616 BGB

Ein typischer Aufbaufehler ist, § 615 BGB als eigene Anspruchsgrundlage zu zitieren. Anspruchsgrundlage bleibt der Arbeitsvertrag, § 615 Satz 1 BGB hält den Anspruch nur aufrecht. Ebenfalls fehlerträchtig: nach einer Kündigung ein tatsächliches Angebot zu verlangen, oder die Ablehnung einer Prozessbeschäftigung beim Leistungswillen statt bei der Anrechnung zu prüfen.

Der zweite Fehlerkomplex betrifft die Abgrenzung. Welche Norm den Lohn sichert, hängt davon ab, woher der Ausfall kommt. Die Tabelle ordnet die wichtigsten Konstellationen:

Bei Krankheit ist § 615 BGB schon wegen § 297 BGB gesperrt, weil der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig ist. § 616 BGB greift, wenn der Grund in der Person des Arbeitnehmers liegt, etwa bei der eigenen Hochzeit oder der Beerdigung eines nahen Angehörigen. § 615 BGB greift, wenn der Grund beim Arbeitgeber liegt. Mit der Frage nach der Sphäre ordnest du auch die übrigen Zeilen der Tabelle zu.

Fazit zu § 615 BGB

§ 615 BGB verteilt das Lohnrisiko nach Sphären. Nimmt der Arbeitgeber die angebotene Arbeit nicht an oder fällt sie aus Gründen aus, die im Betrieb liegen, zahlt er weiter, und der Arbeitnehmer muss nicht nacharbeiten. Nach einer unwirksamen Kündigung braucht es nicht einmal ein Angebot. Den Ausgleich schafft die Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG. Dort hat das BAG in den letzten Jahren vor allem den böswillig unterlassenen Verdienst genauer gefasst. Die Grenzen liegen beim Arbeitskampf, beim allgemeinen Lockdown und bei allem, was den Arbeitnehmer selbst an der Arbeit hindert. Das Zusammenspiel mit Unmöglichkeit und Gegenleistungsgefahr übst du am besten an vielen kleinen Fällen, zum Beispiel im Falltraining auf jurahilfe.de.

Weiterlesen

• Kündigungsfrist berechnen, § 622 BGB: Schema und Beispiele: Bis wann eine wirksame Kündigung läuft, bestimmt auch, ab wann der Annahmeverzug beginnt.
• Schuldrecht AT: Themen, Schemata und Lernplan: Der Überblick über das allgemeine Leistungsstörungsrecht, in das der Gläubigerverzug gehört.
• Gefahrübergang im Kaufrecht, § 446 BGB: Wie der Annahmeverzug des Käufers die Preisgefahr verschiebt.
• Treu und Glauben, § 242 BGB: Die Grundlage des Auskunftsanspruchs über Vermittlungsvorschläge und vieler weiterer Nebenpflichten.