Werkvertrag, § 631 BGB: Definition, Schema, Beispiel & Fall

Der Maler streicht deine Wohnung acht Stunden lang. Am Ende ist eine Wand fleckig. Zahlen musst du trotzdem? Nein: Beim Werkvertrag nach § 631 BGB schuldet der Unternehmer nicht Arbeitszeit, sondern einen Erfolg. Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung. Dieser Unterschied trennt den Werkvertrag vom Dienstvertrag, und er entscheidet in der Klausur darüber, welches Gewährleistungsrecht überhaupt anwendbar ist.

Das Werkvertragsrecht ist Schuldrecht BT und taucht in Zivilrechtsklausuren regelmäßig auf, oft versteckt hinter einem Reparatur-, Bau- oder Gutachtenfall.

Auf einen Blick:

• Der Werkunternehmer schuldet den Erfolg, nicht die Tätigkeit. Ist dagegen nur eine Tätigkeit geschuldet, gilt Dienstvertragsrecht, §§ 611 ff. BGB.
• Die Abnahme ist der Wendepunkt: erst danach greifen die Gewährleistungsrechte der §§ 634 ff. BGB, wird die Vergütung fällig, kehrt sich die Beweislast um und geht die Preisgefahr über.
• Der Mangelbegriff ist funktional (§ 633 BGB): Es genügt, dass das Werk die vertraglich vorausgesetzte Funktion verfehlt, auch wenn der Unternehmer die Leistungsbeschreibung eingehalten hat.
• Seit dem 01.01.2018 steht das freie Kündigungsrecht des Bestellers in § 648 BGB, nicht mehr in § 649 BGB. In älteren Lehrbüchern steht noch die alte Nummer.
• Schadensersatz nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten gibt es im Werkvertragsrecht seit BGH VII ZR 46/17 nicht mehr, im Kaufrecht dagegen weiter.

Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag, § 631 BGB

Der Werkvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag über die entgeltliche Herstellung eines Werkes. Die Norm, die das anordnet, ist kurz genug, um sie einmal ganz zu lesen. Schlag sie ruhig im Gesetz auf, während du liest.

§ 631 BGB Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Herstellung des Werkes gegen Vergütung: die zwei Hauptpflichten

Die Hauptpflichten stehen beide in § 631 Abs. 1 BGB und im Gegenseitigkeitsverhältnis. Der Unternehmer muss ein Werk herstellen, der Besteller die Entrichtung der vereinbarten Vergütung leisten. Verkürzt gesagt: Der Werkvertrag ist der Vertrag über ein Werk gegen Zahlung einer Vergütung, und die Verpflichtung dazu entsteht mit dem Vertragsschluss. Beide Pflichten sind synallagmatisch verknüpft, der Besteller kann also die Einrede des nicht erfüllten Vertrags aus § 320 BGB erheben, solange das Werk nicht fertig ist.

Die Pflicht des Unternehmers erschöpft sich damit nicht in der bloßen Erbringung einer Tätigkeit, sie zielt auf das Ergebnis. Eine Besonderheit gegenüber dem Kaufvertrag: Der Werkunternehmer ist vorleistungspflichtig. Er baut, repariert oder begutachtet zuerst, das Geld kommt später. Auf dieser Vorleistung beruhen zwei Institute des Werkvertragsrechts, das Werkunternehmerpfandrecht des § 647 BGB und die Abschlagszahlungen nach § 632a BGB. Das Kaufrecht kennt beide nicht.

Ist über die Vergütung gar nichts vereinbart, scheitert der Vertrag daran nicht. Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Fehlt eine Taxe, ist nach § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet. Wer eine Reparatur in Auftrag gibt, ohne über Geld zu sprechen, hat also trotzdem einen wirksamen Werkvertrag geschlossen. Anders als die Gefälligkeit ist er in einem eigenen Titel des BGB geregelt.

Der geschuldete Erfolg: was § 631 Abs. 1 BGB verlangt

Der Kern des Werkvertragsrechts liegt in einem einzigen Wort: Erfolg. Die Parteien heißen dabei Unternehmer und Besteller, im Alltag Auftragnehmer und Auftraggeber. Der Unternehmer schuldet nicht sorgfältiges Bemühen, sondern das fertige, mangelfreie Werk. Bleibt der Erfolg aus, hat er nicht erfüllt, ganz gleich wie viele Stunden er gearbeitet hat.

Was als Erfolg taugt, sagt § 631 Abs. 2 BGB. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache sein als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg. Das Werk muss also nicht körperlich sein. Ein Gutachten, eine Softwareanpassung, eine Theateraufführung oder die Beförderung von Personen sind ebenso Werkleistungen wie ein Neubau. Beim Gutachten schuldet der erstellende Unternehmer dabei nicht das bedruckte Papier, sondern den geistigen Inhalt.

Wichtig für die Klausur: Der Begriff „Unternehmer“ in § 631 BGB ist nicht der Unternehmer aus § 14 BGB. Er meint schlicht die Vertragspartei, die das Werk herstellt, auch wenn sie privat handelt. Wer dem Nachbarn gegen 200 Euro die Garage streicht, ist Unternehmer im Sinne des Werkvertragsrechts (das verwechseln auch Examenskandidaten).

Bürgerliches Gesetzbuch: das Werkvertragsrecht in den §§ 631 bis 650o BGB

Das Werkvertragsrecht steht im Bürgerlichen Gesetzbuch im achten Abschnitt des zweiten Buches, im Titel 9 mit der Überschrift Werkvertrag und ähnliche Verträge. Der Werkvertrag selbst bildet dort den ersten Untertitel und reicht von § 631 BGB bis § 650o BGB. Seit der Bauvertragsrechtsreform gliedert er sich in vier Kapitel: das allgemeine Werkvertragsrecht (§§ 631 bis 650 BGB), den Bauvertrag (§§ 650a bis 650h BGB), den Verbraucherbauvertrag (§§ 650i bis 650n BGB) und die Unabdingbarkeit in § 650o BGB. Als eigene Untertitel folgen der Architekten- und Ingenieurvertrag (§§ 650p bis 650t BGB) und der Bauträgervertrag (§§ 650u, 650v BGB); den Abschluss des Titels bildet das Pauschalreiserecht der §§ 651a ff. BGB, das mit dem Werkvertrag nur noch die Systematik teilt.

Der Aufbau des allgemeinen Teils folgt dem zeitlichen Ablauf eines Bauvorhabens. Erst die Pflichten und die Vergütung (§§ 631 bis 632a), dann der Mangelbegriff und die Gewährleistungsrechte (§§ 633 bis 639), dann Abnahme, Fälligkeit und Gefahrtragung (§§ 640 bis 646), danach Sicherheiten und Beendigung (§§ 647 bis 648a). Den Schluss bilden zwei Randnormen: der Kostenanschlag in § 649 BGB und der Werklieferungsvertrag in § 650 BGB. Mit diesem Ablauf im Kopf findest du die Norm auch dann, wenn du sie nicht auswendig weißt. Die vollständige Systematik mit allen Einzelnormen findest du auch auf der Wissensseite zum Werkvertrag.

Typische Werkverträge: Bauwerk, Gutachten, Reparatur, Taxifahrt

Die Beispiele sind breiter, als der Name vermuten lässt. Werkverträge sind unter anderem:

• Verträge über die Herstellung unbeweglicher Sachen, also der klassische Bauvertrag
• Verträge über bewegliche Sachen, etwa eine Auftragsskulptur oder ein maßgefertigtes Möbelstück
• Verträge über nichtkörperliche Werke wie ein Baugutachten, eine Übersetzung oder ein Konzertauftritt
• Reparatur- und Wartungsverträge, von der Autowerkstatt bis zur Heizungswartung
• Beförderungsverträge über Personen und Sachen, also auch der Taxivertrag
• gastronomisches Catering

Der rote Faden: Überall wird ein bestimmtes Ergebnis versprochen. Der Taxifahrer schuldet nicht Fahren, sondern das Ankommen am Zielort. Beim Gutachter zählt allein das fertige Gutachten, nicht die Stunden am Schreibtisch.

Werkvertrag Schema: vom Abschluss des Werkvertrages bis zur Vergütung

In der Klausur fragt niemand abstrakt nach dem Werkvertrag. Gefragt ist ein Anspruch, meistens der des Unternehmers auf die Vergütung oder der des Bestellers auf Nacherfüllung. Das Werkvertrag Schema baut deshalb immer auf einer Anspruchsgrundlage auf.

Anspruch auf Vergütung aus § 631 Abs. 1 BGB in vier Schritten prüfen

Der Vergütungsanspruch des Unternehmers folgt aus § 631 Abs. 1 BGB. Er ist in vier Schritten geprüft, und die Reihenfolge ist keine Geschmacksfrage: Ohne wirksamen Vertrag gibt es keine Fälligkeit, ohne Abnahme keine Zahlungspflicht.

Prüfst du dagegen einen Anspruch des Bestellers wegen eines Mangels, ist die Anspruchsgrundlage nie § 631 BGB, sondern immer eine der Nummern des § 634 BGB in Verbindung mit der jeweiligen Detailnorm. Mehr zur Systematik der Anspruchsgrundlagen findest du im Überblick zu den Anspruchsgrundlagen im BGB.

Einigung über Werk und Vergütung

Der Abschluss des Werkvertrages folgt den allgemeinen Regeln: zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme nach §§ 145 ff. BGB. Die essentialia negotii sind das herzustellende Werk und die Vergütung, wobei § 632 BGB die Vergütung notfalls ersetzt.

Der Vertragsgegenstand muss dabei so bestimmt sein, dass sich sagen lässt, wann der Erfolg eingetreten ist. „Renoviere mal die Küche“ reicht für einen wirksamen Vertrag, weil sich der Umfang durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ermitteln lässt. Für die Mangelfrage wird die Unbestimmtheit später aber teuer, weil dann § 633 Abs. 2 S. 2 BGB greift und die gewöhnliche Verwendung zum Maßstab macht.

Ein Formerfordernis kennt das allgemeine Werkvertragsrecht nicht. Der Vertrag mit dem Handwerker an der Haustür ist wirksam. Nur der Verbraucherbauvertrag verlangt nach § 650i Abs. 2 BGB Textform.

Häufige Fehler im Werkvertrag Schema

Vier Fehler kosten regelmäßig Punkte, und alle vier lassen sich vermeiden.

Besonders teuer wird die übersprungene Abnahme. Bejahst du den Vergütungsanspruch, ohne § 641 Abs. 1 S. 1 BGB zu prüfen, bejahst du einen Anspruch, der noch gar nicht fällig ist. Die Abnahme ist kein Randthema, sie ist die Fälligkeitsvoraussetzung.

Fast ebenso oft wird das falsche Gewährleistungsrecht angewendet. Vor der Abnahme gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht, nach der Abnahme das besondere der §§ 634 ff. BGB. Ohne diesen Umschaltpunkt landest du bei § 280 BGB, wo § 634 Nr. 4 BGB gefragt war.

Dann das Zitat. § 649 BGB gibt es in dieser Fassung nicht mehr. Das freie Kündigungsrecht des Bestellers steht seit dem 01.01.2018 in § 648 BGB, § 649 BGB regelt heute den Kostenanschlag.

Und zuletzt der ungeprüfte Vertragstyp. Steht „Dienstvertrag“ über dem Sachverhalt, heißt das nichts. Maßgeblich ist der objektive Vertragsinhalt, nicht die Überschrift.

Werkvertrag oder Dienstvertrag? Die Abgrenzung mit Beispiel

Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag gehört zu den klassischen Weichenstellungen im Schuldrecht BT. Sie entscheidet über Gewährleistung, Verjährung, Vergütungsfälligkeit und Kündigungsrecht, also über fast alles, was danach kommt.

Erfolg statt bloßer Tätigkeit: das Abgrenzungskriterium

Das Kriterium ist einfach zu merken und schwer anzuwenden: Wird ein Erfolg geschuldet oder nur die Tätigkeit als solche? Beim Werkvertrag trägt der Unternehmer das Risiko, dass sein Einsatz nicht zum Ziel führt. Beim Dienstvertrag trägt der Dienstberechtigte dieses Risiko und zahlt auch dann, wenn nichts Brauchbares herauskommt.

Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung im Vertragstext, sondern der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien, ermittelt durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB. Der BGH stellt darauf ab, ob die Parteien einen bestimmten Leistungserfolg als geschuldet vereinbart haben oder eine bloße Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers.

Zwei Beispiele zeigen die Linie. Der Arzt schuldet die fachgerechte Behandlung, nicht die Heilung, das ist ein Dienstvertrag (heute Behandlungsvertrag, §§ 630a ff. BGB). Der Zahntechniker, der eine Krone anfertigt, schuldet die fertige Krone, das ist ein Werkvertrag. Der Schönheitschirurg wiederum kann je nach Absprache beides sein, und genau solche Grenzfälle liebt der Klausurersteller.

Ein Sonderfall aus der Praxis ist die Softwareerstellung. Ein Programm nach Pflichtenheft ist ein Werkvertrag. Werden Entwickler dagegen stundenweise ins eigene Projekt geholt, liegt ein Dienstvertrag vor. Dieselbe Abgrenzung entscheidet arbeitsrechtlich darüber, ob eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.

Kaufvertrag mit Montagepflicht und Werklieferungsvertrag, § 650 BGB

Zwei weitere Vertragstypen liegen dicht am Werkvertrag, und beide werden in Klausuren gern eingebaut.

Beim Kaufvertrag mit Montageverpflichtung liegt der Schwerpunkt auf dem Warenumsatz. Wer ein Navigationsgerät kauft und einbauen lässt, schließt einen Kaufvertrag nach §§ 433 ff. BGB, die Montage ist Nebenpflicht. Anders beim Austauschmotor: Dort steht die Herstellung eines funktionsfähigen Fahrzeugs im Vordergrund, das ist Werkvertrag. Die Grenze verläuft über den Schwerpunkt der Leistung, nicht über den Wert der Teile.

Der Werklieferungsvertrag des § 650 BGB betrifft die Lieferung neu herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen, etwa den maßgefertigten Schreibtisch vom Tischler. Auf ihn ist nach § 650 Abs. 1 S. 1 BGB Kaufrecht anzuwenden, bei nicht vertretbaren Sachen ergänzt um einige werkvertragliche Vorschriften (§ 650 Abs. 1 Satz 3 BGB). Praktisch heißt das: Der Besteller hat die Mängelrechte des § 437 BGB, nicht die des § 634 BGB, und beim Verbraucherkauf greifen zusätzlich die §§ 474 ff. BGB.

Zwei Abgrenzungen dazu: Eine in einer Sache verkörperte geistige Leistung fällt nicht darunter: Beim Gutachten schuldet der Unternehmer den Inhalt, das Papier ist nur sein Träger. Und Bauleistungen fallen nie unter § 650 BGB, weil die Norm nur bewegliche Sachen erfasst.

Auftrag, §§ 662 ff. BGB: unentgeltlich, deshalb kein Werkvertrag

Fehlt die Vergütung ganz, scheidet der Werkvertrag aus. Wer unentgeltlich für einen anderen tätig wird und dies rechtsverbindlich zusagt, schließt einen Auftrag nach §§ 662 ff. BGB. Der Beauftragte schuldet dann die Geschäftsbesorgung, haftet aber nach denselben Sorgfaltsmaßstäben.

Vorsicht bei der Zitierweise: Der Auftrag beginnt in § 662 BGB, nicht in § 668 BGB. § 668 BGB regelt nur die Verzinsung verwendeten Geldes. Fehlt es sogar am Rechtsbindungswillen, liegt bloße Gefälligkeit vor und es gibt gar keinen Vertrag, nur deliktische Ansprüche.

Hauptpflichten, Vergütung und Gefahrtragung: Unternehmer und Besteller

Steht der Vertragstyp fest, geht es um die Abwicklung. Vier Fragen sind klausurrelevant: Was schuldet der Werkunternehmer genau, wann wird die Vergütung fällig, wann ist das Werk abgenommen, und wer trägt das Risiko, wenn dazwischen etwas schiefgeht.

Die Pflichten des Werkunternehmers

Die Hauptpflicht des Werkunternehmers ist die Herstellung eines Werkes, das die vereinbarte Beschaffenheit hat und frei von Sach- und Rechtsmängeln ist (§ 633 Abs. 1 BGB). Wie er das erreicht, bleibt ihm überlassen. Er muss die Werkleistung grundsätzlich nicht persönlich erbringen und darf Subunternehmer einsetzen, solange nichts anderes vereinbart ist. Für deren Verschulden haftet er dann nach § 278 BGB als Erfüllungsgehilfen.

Umgekehrt steht dem Unternehmer die Herstellung des Werkes auch zu, sie ist sein Recht. Deshalb kann der Besteller ihn vor der Abnahme nicht einfach durch einen anderen ersetzen und die Kosten liquidieren. Er muss ihm erst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen. Erst wenn diese Frist erfolglos verstreicht, darf er nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB selbst tätig werden. Das ist der werkvertragliche Spiegel der voreiligen Selbstvornahme.

Den Besteller trifft neben der Vergütungspflicht eine Mitwirkungsobliegenheit. Liefert er das Baumaterial nicht oder verweigert er den Zutritt, kommt er nach § 642 BGB in Annahmeverzug und schuldet eine Entschädigung; unter den Voraussetzungen des § 643 BGB kann der Unternehmer den Vertrag sogar aufheben.

Wann die Vergütung fällig wird, § 641 BGB

Erst das vertragsgemäß hergestellte Werk löst die Zahlungspflicht aus. Die Vergütung ist nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Vorher kann der Unternehmer nicht auf Zahlung klagen, jedenfalls nicht auf die volle Vergütung. Ab Abnahme ist der Werklohn zudem nach § 641 Abs. 4 BGB zu verzinsen.

Von diesem Grundsatz gibt es drei praktisch wichtige Ausnahmen. Nach § 632a BGB kann der Unternehmer Abschlagszahlungen für bereits erbrachte Leistungen verlangen. Ist eine Abnahme nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen, etwa bei einer Übersetzung, tritt nach § 646 BGB die Vollendung des Werkes an ihre Stelle. Und wenn der Besteller die Abnahme rechtsmissbräuchlich verweigert, wird die Vergütung ohne sie fällig.

Umgekehrt schützt § 641 Abs. 3 BGB den Besteller: Bei einem Mangel darf er einen angemessenen Teil der Vergütung zurückbehalten, und angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten. Das Gesetz nennt damit einen Richtwert, keinen Mindestbetrag; im Einzelfall kann der angemessene Teil auch darunter liegen. Dieses Druckmittel ist in Bauprozessen der Regelfall.

Wann das Werk als abgenommen gilt, § 640 BGB

Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werkes verbunden mit der Erklärung, es im Wesentlichen als vertragsgemäß zu billigen. Beide Elemente müssen zusammenkommen: Die bloße Entgegennahme des Werkes genügt nicht, und die Billigung allein auch nicht. Nimmt der Besteller die Schlüssel entgegen, rügt aber wesentliche Mängel, nimmt er nicht ab. Umgekehrt setzt die Abnahme nicht voraus, dass der Werkunternehmer noch jede Kleinigkeit erledigt hat, unwesentliche Mängel stehen ihr nicht entgegen.

Erklärt werden kann die Abnahme ausdrücklich oder konkludent. Anerkannte Fälle der konkludenten Abnahme sind die anstandslose Ingebrauchnahme und die vorbehaltlose Zahlung der vollen Vergütung. Eine bloße Abschlagszahlung genügt dagegen nicht, weil sie vorläufig ist und keinen Billigungswillen ausdrückt. Rügt der Besteller dagegen Mängel und verweigert die Abnahme ausdrücklich, liegt keine konkludente Abnahme vor, selbst wenn er das Werk nutzt.

Seit 2018 kennt das Gesetz zusätzlich die fiktive Abnahme. Nach § 640 Abs. 2 S. 1 BGB gilt das Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Auf die Wesentlichkeit des Mangels kommt es dabei nicht mehr an, anders als nach altem Recht. Gegenüber einem Verbraucher greift die Fiktion nur, wenn der Unternehmer in Textform auf diese Rechtsfolge hingewiesen hat, § 640 Abs. 2 S. 2 BGB.

Verweigert der Besteller die Abnahme grundlos und endgültig oder stützt er sie auf einen so unwesentlichen Mangel, dass kein schützenswertes Interesse an dessen Beseitigung vor der Abnahme besteht, verstößt er gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB. Der Unternehmer kann dann sofort auf Zahlung klagen.

Warum das alles so wichtig ist, zeigt der Blick auf die Rechtsfolgen. Mit der Abnahme ändert sich fast alles auf einmal.

Die Umkehr der Beweislast ist dabei der Punkt, den Studierende am häufigsten übersehen: Bis zur Abnahme muss der Unternehmer beweisen, dass seine Leistung mangelfrei ist, danach muss der Besteller den Mangel beweisen.

Eine Ausnahme gilt für das sogenannte Abrechnungsverhältnis. Bietet der Unternehmer das Werk als fertig an und verlangt der Besteller nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Gewährleistung, gelten die §§ 634 ff. BGB ausnahmsweise schon vor der Abnahme.

Werkunternehmerpfandrecht, § 647 BGB, und Gefahrtragung, §§ 644, 645 BGB

Der Unternehmer geht in Vorleistung und trägt damit ein Ausfallrisiko. Zwei Normen federn das ab.

Das Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB, oft kurz Unternehmerpfandrecht genannt, entsteht kraft Gesetzes. Es erfasst nur die vom Unternehmer selbst hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, und nur, wenn sie bei der Herstellung oder zum Zweck der Ausbesserung in seinen Besitz gelangt sind. Für bloße Verwahrung oder Beförderung entsteht es nicht. Bringst du deine Kaffeemaschine in die Werkstatt und zahlst die Rechnung nicht, darf der Betrieb sie behalten. Weil es ein gesetzliches Pfandrecht ist, scheidet ein gutgläubiger Erwerb nach ganz herrschender Meinung aus, was für Besitzpfandrechte allerdings umstritten ist. Deshalb enthalten Werkunternehmer-AGB regelmäßig eine vertragliche Verpfändungsklausel: Am vertraglichen Pfandrecht ist ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 1207, 932 BGB möglich.

Der Klassiker dazu: Ein Käufer bringt ein unter Eigentumsvorbehalt erworbenes Auto in die Werkstatt und zahlt weder Kaufpreis noch Werklohn. Der Vorbehaltsverkäufer verlangt Herausgabe. Ein Werkunternehmerpfandrecht entsteht hier nicht, weil der Käufer Nichtberechtigter ist und ein gutgläubiger Erwerb ausscheidet. Auch über eine Verpflichtungsermächtigung oder § 185 Abs. 1 BGB lässt sich das nicht konstruieren: § 185 Abs. 1 BGB erfasst nur rechtsgeschäftliche Verfügungen, gesetzliche Pfandrechte entstehen kraft Gesetzes. Der Eigentümer kann die Sache also nach § 985 BGB herausverlangen; dem Unternehmer bleibt allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB wegen Verwendungsersatz nach §§ 994 ff. BGB.

Die Gefahrtragung regelt § 644 BGB. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Preisgefahr: Brennt die fast fertige Scheune durch Blitzschlag ab, bekommt er kein Geld und muss neu bauen. Drei Ausnahmen verlagern das Risiko auf den Besteller. Für von ihm gelieferten Stoff bleibt das Risiko bei ihm, denn nach § 644 Abs. 1 S. 3 BGB ist der Unternehmer für dessen zufälligen Untergang und zufällige Verschlechterung nicht verantwortlich. Im Annahmeverzug geht die Gefahr nach § 644 Abs. 1 S. 2 BGB auf ihn über. Und nach § 645 BGB trägt er sie, wenn der Untergang auf einem von ihm gelieferten Stoff oder einer von ihm erteilten Anweisung beruht; der Unternehmer behält dann einen Anspruch auf einen Teil der Vergütung und Auslagenersatz.

Weil § 645 BGB auf Billigkeitserwägungen beruht, wird eine vorsichtige analoge Anwendung befürwortet, wenn die Risikoerhöhung in der objektiven Verantwortlichkeit des Bestellers liegt. Beispiel: Der Landwirt lagert Heu in der noch nicht fertigen Scheune ein, das Heu entzündet sich selbst. Abzulehnen ist die Analogie dagegen, wenn das Risiko lediglich in der Sphäre des Bestellers liegt, ohne dass ihn eine Verantwortung trifft. Eine allgemeine Sphärentheorie war von § 645 BGB erkennbar nicht gewollt. Wie das im Kaufrecht gelöst wird, zeigt der Vergleich mit dem Gefahrübergang nach § 446 BGB.

Gewährleistungsrechte bei Mängeln des Werkes, §§ 634 ff. BGB

Ist das Werk mangelhaft, greift ab der Abnahme das besondere werkvertragliche Gewährleistungsrecht der §§ 634 ff. BGB. Es verdrängt das allgemeine Leistungsstörungsrecht, soweit es eigene Regeln enthält. Wo es keine gibt, etwa bei einer Pflichtverletzung des Bestellers, bleibt es beim allgemeinen Recht.

Der funktionale Mangelbegriff, § 633 BGB

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Fehlt eine Vereinbarung, kommt es darauf an, ob sich das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, hilfsweise für die gewöhnliche Verwendung.

Der BGH liest das funktional: Ein Werk ist schon dann mangelhaft, wenn es die vertraglich vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt, selbst wenn der Unternehmer die vereinbarte Leistungsbeschreibung eingehalten hat (BGH, Urt. v. 08.11.2007, VII ZR 183/05, NJW 2008, 511). Das ist der große Unterschied zum Kaufrecht: Wer nach Plan baut und trotzdem kein funktionierendes Werk abliefert, haftet.

Beispiel: Der Handwerker verlegt Dielen exakt nach Leistungsverzeichnis. Nach einem halben Jahr wirft sich der Boden, weil der Estrich zu feucht war und darauf niemand hingewiesen hat. Das Werk ist mangelhaft, obwohl handwerklich nach Vorgabe gearbeitet wurde: Der vertraglich verfolgte Zweck, ein haltbarer Fußboden, wurde verfehlt.

Dem Sachmangel steht nach § 633 Abs. 3 BGB der Rechtsmangel gleich, wenn Dritte Rechte am Werk geltend machen können; die Parallele im Kaufrecht ist der Rechtsmangel nach § 435 BGB.

Die fünf Gewährleistungsrechte im Überblick

§ 634 BGB ist eine Rechtsfolgenverweisung und selbst nie Anspruchsgrundlage. Die Anspruchsgrundlage ist immer § 634 Nr. X BGB in Verbindung mit der Detailnorm.

Die Nacherfüllung hat Vorrang und steht in § 635 BGB. Anders als im Kaufrecht wählt hier aber der Unternehmer, ob er nachbessert oder ein neues Werk herstellt (§ 635 Abs. 1 BGB); er darf sie nach § 635 Abs. 3 BGB bei unverhältnismäßigen Kosten verweigern. Ohne Fristsetzung geht danach nichts: Die Frist muss angemessen sein, und erst nach dem erfolglosen Ablauf dieser angemessenen Frist darf der Besteller den Mangel nach § 637 Abs. 1 BGB selbst beseitigen. Ersetzt wird dann jede Aufwendung, die zur Beseitigung erforderlich war. Er muss dabei nicht selbst Hand anlegen, sondern darf Dritte beauftragen, und kann nach § 637 Abs. 3 BGB sogar einen Vorschuss fordern.

Ein hübscher Streitpunkt: Was gilt, wenn Familienangehörige den Mangel unentgeltlich beseitigen? Nach überzeugender Ansicht kann der Besteller trotzdem Ersatz verlangen, denn dem Unternehmer soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass die Beseitigung zufällig billig war. Die Höhe wird nach § 287 ZPO geschätzt, Anhaltspunkt ist der Lohn eines beruflich Tätigen.

Die Verjährung regelt § 634a BGB. Zwei Jahre gelten nach Absatz 1 Nr. 1 für Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in Planungs- und Überwachungsleistungen hierfür besteht. Fünf Jahre gelten nach Absatz 1 Nr. 2 für ein Bauwerk und für Planungs- und Überwachungsleistungen, die sich auf ein Bauwerk beziehen; deshalb haftet der Architekt fünf Jahre, nicht zwei. In allen übrigen Fällen läuft die regelmäßige Frist. Der Lauf beginnt mit der Abnahme.

BGH: keine fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht

Lange konnte der Besteller seinen Schaden nach den Kosten berechnen, die eine Mängelbeseitigung kosten würde, auch ohne sie durchzuführen. Diese Rechtsprechung hat der VII. Zivilsenat aufgegeben (BGH, Urt. v. 22.02.2018, VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1). Wer nichts aufwendet, erleidet keinen Vermögensschaden in Höhe hypothetischer Aufwendungen.

Drei Wege bleiben dem Besteller. Erstens die Vermögensbilanz: Er stellt den Wert des Objekts ohne Mangel dem tatsächlichen Wert gegenüber, bei einem Verkauf auch dem konkreten Mindererlös. Zweitens der mangelbedingte Minderwert, geschätzt nach § 287 ZPO in Anlehnung an die Minderung der §§ 634 Nr. 3, 638 BGB, wobei die vereinbarte Vergütung den Maximalwert bildet. Drittens die tatsächliche Mängelbeseitigung: Lässt er nachbessern, verlangt er die angefallenen Kosten nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB.

Interessant für die mündliche Prüfung ist die Folge: Im Kaufrecht bleibt es bei den fiktiven Mängelbeseitigungskosten, wie der V. Zivilsenat entschieden hat (BGH, Urt. v. 12.03.2021, V ZR 33/19). Dieselbe Frage wird also je nach Vertragstyp unterschiedlich beantwortet. Wer das kennt, kann in der Klausur an genau dieser Stelle punkten, indem er die Abweichung benennt statt sie zu übersehen. Zur Abgrenzung der Schadensarten hilft der Beitrag zum Mangelfolgeschaden.

Beendigung des Werkvertrages: Kündigung nach § 648 BGB, früher § 649 BGB

Der Werkvertrag endet normalerweise durch Erfüllung. Daneben kennt das Gesetz zwei Kündigungsrechte, und beide sind seit der Bauvertragsrechtsreform anders nummeriert als in älteren Lehrbüchern.

Freies Kündigungsrecht des Bestellers

Nach § 648 S. 1 BGB kann der Besteller den Vertrag bis zur Vollendung des Werkes jederzeit kündigen, ohne Grund. Bis zum 31.12.2017 stand dieselbe Regel in § 649 BGB; § 649 BGB regelt heute den Kostenanschlag. Die alte Nummer zu zitieren geht deshalb ins Leere. Diesen Inhalt hat § 649 BGB seit 2018 nicht mehr.

Die Kündigung ist für den Besteller nicht umsonst. Nach § 648 S. 2 BGB bleibt er zur Vergütung verpflichtet, muss sich aber anrechnen lassen, was der Unternehmer infolge der Kündigung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. § 648 S. 3 BGB vermutet dabei widerleglich, dass dem Unternehmer 5 Prozent der auf den nicht erbrachten Teil entfallenden Vergütung zustehen.

Kündigung aus wichtigem Grund: auch das Recht des Werkunternehmers, § 648a BGB

§ 648a BGB gibt beiden Parteien ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, wenn ihnen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung nicht zugemutet werden kann. Das ist die werkvertragliche Ausprägung der außerordentlichen Kündigung nach § 314 BGB und gilt anders als das freie Kündigungsrecht auch für den Unternehmer, etwa wenn der Besteller die Mitwirkung dauerhaft verweigert.

Die Rechtsfolge unterscheidet sich deutlich von § 648 BGB: Nach § 648a Abs. 5 BGB kann der Unternehmer nur die Vergütung verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil entfällt. Die Vergütung für den nicht erbrachten Teil entfällt ersatzlos. Für den Besteller ist die Kündigung aus wichtigem Grund deshalb erheblich günstiger, wenn er sie begründen kann.

Sonderfälle beim Werkvertrag: Schwarzarbeit, Bauvertrag, Verbraucher

Drei Konstellationen weichen vom Grundmodell ab und tauchen in Klausuren überproportional oft auf.

Schwarzarbeit: nichtiger Werkvertrag nach § 134 BGB

Vereinbaren die Parteien, dass für die Werkleistung keine Rechnung gestellt und keine Umsatzsteuer abgeführt wird, verstößt der Vertrag gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG und ist nach § 134 BGB nichtig. Der BGH hat die Folgen in drei Entscheidungen konsequent durchdekliniert: Der Besteller hat keine Mängelansprüche (VII ZR 6/13), der Unternehmer keinen Anspruch auf Werklohn (VII ZR 241/13), und der Besteller bekommt bereits gezahltes Geld auch dann nicht zurück, wenn das Werk mangelhaft ist, weil § 817 S. 2 BGB die Kondiktion sperrt (VII ZR 216/14).

Das Ergebnis wirkt hart und ist gewollt: Wer schwarz arbeiten lässt, soll das volle Risiko tragen. Für die Klausur heißt das, § 134 BGB immer vor der Gewährleistung zu prüfen, sonst baut man ein Gebäude auf einem nichtigen Vertrag.

Bauvertrag, §§ 650a ff. BGB, und Verbraucherbauvertrag

Der Bauvertrag nach § 650a BGB ist ein Werkvertrag über die Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Es gilt zunächst das allgemeine Werkvertragsrecht, ergänzt um die Sonderregeln der §§ 650b ff. BGB. Praktisch wichtig sind das Anordnungsrecht des Bestellers nach § 650b BGB, die Vergütungsanpassung nach § 650c BGB und die Zustandsfeststellung bei verweigerter Abnahme nach § 650g BGB.

Der Verbraucherbauvertrag der §§ 650i ff. BGB betrifft den Bau eines neuen Gebäudes oder erhebliche Umbaumaßnahmen durch einen Verbraucher. Er verlangt Textform, eine Baubeschreibung nach § 650j BGB und gibt dem Verbraucher ein Widerrufsrecht nach § 650l BGB. Für Architekten- und Ingenieurverträge gelten die §§ 650p ff. BGB, für den Bauträgervertrag § 650u BGB.

Warum es kein Verbraucherwerkvertragsrecht gibt

Ein Verbraucher, der einen normalen Werkvertrag schließt, steht schlechter da als beim Kauf. Ein allgemeines Verbraucherwerkvertragsrecht existiert nicht, und die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB) sind auf den Werkvertrag nicht analog anwendbar. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke: Der Gesetzgeber hat den Verbraucherschutz im Werkvertragsrecht bewusst auf den Verbraucherbauvertrag beschränkt.

Zwei Ausnahmen sollte man kennen. Beim Werklieferungsvertrag nach § 650 Abs. 1 BGB gilt Kaufrecht einschließlich des Verbrauchsgüterkaufrechts. Und beim Verbraucherbauvertrag greifen die besonderen Schutzvorschriften der §§ 650i ff. BGB. Der maßgefertigte Schrank ist damit besser geschützt als derselbe Schrank, sobald er eingebaut wird.

Für die Klausur bleibt eine schlichte Merkregel: Erst den Vertragstyp bestimmen, dann das Gewährleistungsregime, dann die Abnahme. Wer diese drei Schritte in dieser Reihenfolge geht, kommt im Werkvertragsrecht selten vom Weg ab. Den Rest macht die Übung am Fall, etwa mit den Multiple-Choice-Aufgaben auf jurahilfe.de, die genau solche Weichenstellungen am Sachverhalt trainieren.

Weiterlesen

• Schuldrecht AT: Themen, Karteikarten, Schemata und Lernplan: Die allgemeinen Regeln, auf denen das Werkvertragsrecht aufbaut, von der Pflichtverletzung bis zum Rücktritt.
• Rücktritt vom Kaufvertrag, §§ 437, 323 BGB: Schema und Frist: Die kaufrechtliche Parallele zum Rücktritt nach §§ 634 Nr. 3, 636, 323 BGB, mit derselben Fristenlogik.
• § 284 BGB Schema: Ersatz vergeblicher Aufwendungen: Der Anspruch, auf den § 634 Nr. 4 BGB ausdrücklich verweist, wenn sich der Schadensersatz nicht lohnt.
• BGB AT: Themen, Anspruchsaufbau und kostenlos lernen: Vertragsschluss, Willenserklärung und Nichtigkeit, also die Vorfragen jeder Werkvertragsklausur.