Erbschein: Erbscheinsantrag, § 352 FamFG & Teilerbschein

Die Bank verlangt einen Erbschein. E legt das notarielle Testament ihrer verstorbenen Mutter vor, das sie als Alleinerbin ausweist, und kommt trotzdem nicht an das Konto. Muss sie den Erbschein wirklich beantragen? Nein.

Der Erbschein ist das amtliche Zeugnis des Nachlassgerichts über das Erbrecht, § 2353 BGB. Er beweist die Erbenstellung, ohne sie zu begründen: Erbe wird man mit dem Erbfall, das Papier kommt später. Und er ist kein Pflichtdokument. Lässt sich das Erbrecht anders nachweisen, geht es in vielen Fällen auch ohne ihn.

In der Klausur taucht der Erbschein selten als Verfahrensfrage auf. Dafür umso häufiger dort, wo jemand von einem Scheinerben etwas erworben hat und der Erbschein den guten Glauben schützt, § 2366 BGB. Diese Norm ist der Grund, warum eine sachenrechtliche Klausur plötzlich erbrechtliche Fragen stellt.

Auf einen Blick:

• Der Erbschein wird nur auf Antrag erteilt, nie von Amts wegen. Antragsberechtigt ist der Erbe, § 2353 BGB.
• Das Verfahren steht seit 2015 fast vollständig im FamFG, nicht mehr im BGB: Die §§ 2354 bis 2360, 2364 und 2369 BGB sind aufgehoben.
• In der Klausur kommt es auf zwei Wirkungen an: die Richtigkeitsvermutung nach § 2365 BGB und den öffentlichen Glauben nach § 2366 BGB.
• Beim gutgläubigen Erwerb vom Scheinerben schadet nur positive Kenntnis. Grobe Fahrlässigkeit schadet nicht, anders als bei § 932 Abs. 2 BGB.
• Ist der Erbschein unrichtig, zieht ihn das Nachlassgericht ein, § 2361 BGB. Der wahre Erbe hat daneben den Erbschaftsanspruch aus § 2018 BGB.

Was ist ein Erbschein, und was steht drin?

Ein Erbschein ist ein Zeugnis des Nachlassgerichts darüber, wer Erbe geworden ist und zu welchem Anteil. Das Nachlassgericht erteilt ihn auf Antrag, § 2353 BGB. Er wirkt nach außen, gegenüber Banken, Versicherungen, Schuldnern und dem Grundbuchamt. Nach innen ändert er nichts.

Das ist der Punkt, an dem in Klausuren am häufigsten schief gedacht wird. Der Erbschein ist eine Urkunde über eine Rechtslage, die schon besteht. Wer als Erbe darin steht, es aber nicht ist, wird durch das Papier nicht zum Erben.

Welche Angaben enthält der Erbschein?

Der Inhalt ergibt sich aus § 2353 BGB und aus den Verfahrensvorschriften des FamFG. Genannt werden der Erblasser, der oder die Erben und, bei mehreren, die Erbteile. Dazu kommen bestimmte Beschränkungen, die der Erbschein zwingend ausweisen muss.

Zwei davon sind in § 352b FamFG geregelt. Ist eine Nacherbfolge angeordnet, muss im Erbschein des Vorerben stehen, dass sie besteht, unter welchen Voraussetzungen sie eintritt und wer Nacherbe ist. Und hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker ernannt, wird auch das angegeben. Beides hat einen handfesten Grund: Was nicht drinsteht, gilt gegenüber Gutgläubigen als nicht vorhanden.

Nicht im Erbschein steht dagegen, welche Gegenstände zum Nachlass gehören. Er sagt, wer erbt, nicht was vererbt wurde. Diese Grenze wird später beim gutgläubigen Erwerb wichtig.

Warum der Erbschein kein Erbrecht begründet

Mit dem Erbfall geht das Vermögen des Erblassers als Ganzes auf den Erben über, § 1922 BGB. Das passiert automatisch, im Sekundenbruchteil des Todes, ohne Antrag und ohne Urkunde. Wie diese Gesamtrechtsnachfolge im Einzelnen funktioniert, ist die Grundnorm des gesamten Erbrechts.

Der Erbschein kommt Wochen oder Monate später, weil die Beantragung Zeit braucht. Er dokumentiert nur. Deshalb spricht man von einem deklaratorischen, nicht von einem konstitutiven Zeugnis. Praktisch heißt das: Zwischen Erbfall und Erbschein ist der Erbe bereits Eigentümer aller Nachlassgegenstände, er kann es nur schlecht beweisen.

Wer den Erbschein beantragen kann

Antragsberechtigt ist nach § 2353 BGB grundsätzlich der Erbe. Dazu zählen der Alleinerbe, jeder Miterbe, der Vorerbe und der Nacherbe nach Eintritt der Nacherbfolge sowie derjenige, der einen Erbteil nach § 2033 BGB erworben hat. Auch der Testamentsvollstrecker kann den Antrag stellen.

Nicht antragsberechtigt sind Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigte. Beide haben nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Nachlass, sie sind nicht Erben. Ein Nachlassgläubiger kann den Antrag stellen, wenn er einen Titel gegen den Nachlass vollstrecken will.

Wann brauchst du einen Erbschein, wann reicht das Testament?

Ein Erbschein ist keine Pflicht. Gebraucht wird er dort, wo der Erbe sein Recht gegenüber Dritten nachweisen muss und kein gleichwertiger Nachweis vorliegt. Stützt sich der Antrag auf ein Testament oder einen Erbvertrag in notarieller Form, sind diese Urkunde und die Niederschrift über die Eröffnung vorzulegen. Eine beglaubigte Kopie genügt dafür.

Wer nur ein handschriftliches Testament hat, kommt an dieser Stelle meist nicht vorbei. Ein privatschriftliches Testament ist keine öffentliche Urkunde.

Grundbuch: § 35 GBO und das notarielle Testament

Für das Grundbuch steht die Regel im Gesetz. Der Nachweis der Erbfolge kann nach § 35 GBO nur durch einen Erbschein oder ein Europäisches Nachlasszeugnis geführt werden. Beruht die Erbfolge aber auf einer Verfügung von Todes wegen in einer öffentlichen Urkunde, genügen diese Verfügung und die Eröffnungsniederschrift, § 35 Abs. 1 S. 2 GBO.

Das Grundbuchamt behält sich eine Hintertür. Hält es die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen, etwa weil das Testament auslegungsbedürftig ist, kann es den Erbschein trotzdem verlangen. Übrigens gibt es noch eine Kleinstwert-Ausnahme: Ist das Grundstück oder der Anteil daran weniger als 3.000 Euro wert und wäre die Beschaffung unverhältnismäßig aufwendig, darf sich das Grundbuchamt mit anderen Beweismitteln begnügen, § 35 Abs. 3 GBO.

Beim Eigentumserwerb an einem Grundstück nach §§ 873, 925 BGB spielt das eine praktische Rolle: Wer als Erbe verkaufen will, muss vorher als Eigentümer eingetragen sein.

Banken: was der BGH zur Erbscheinklausel entschieden hat

Banken haben jahrelang formularmäßig einen Erbschein verlangt. Der Bundesgerichtshof hat dem eine Grenze gesetzt. Mit Urteil vom 8. Oktober 2013 hat er eine Sparkassen-Klausel für unwirksam erklärt, die den Erben pauschal zur Vorlage eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses verpflichtete (BGH, Urt. v. 08.10.2013, XI ZR 401/12, BGHZ 198, 250). Die Klausel benachteiligte die Kunden unangemessen und verstieß gegen § 307 BGB.

Der Erbe ist danach nicht verpflichtet, sein Erbrecht ausgerechnet durch einen Erbschein zu belegen. Er kann eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des notariellen Testaments samt Eröffnungsniederschrift vorlegen. Nur bei konkreten Zweifeln an der Erbfolge darf die Bank mehr verlangen. Dasselbe gilt für das Testamentsvollstreckerzeugnis: Auch dort darf die Bank nur nachfassen, wenn konkrete Zweifel bestehen.

Ein zweiter Weg an den Banken vorbei ist die transmortale Vollmacht. Erteilt der Erblasser zu Lebzeiten eine Vollmacht, die über den Tod hinaus gilt, handelt der Bevollmächtigte weiter für den Nachlass. Wie eine solche Vollmacht nach § 167 BGB erteilt, widerrufen und angefochten wird, entscheidet dann darüber, ob der Erbschein überhaupt gebraucht wird.

Wann der Erbschein trotzdem der sichere Weg ist

Es gibt Konstellationen, in denen der Erbschein der schnellere Weg bleibt. Bei gesetzlicher Erbfolge ohne Testament fehlt jede Urkunde, die die Erbfolge belegen könnte. Bei einem handschriftlichen Testament fehlt die öffentliche Form. Und bei einer Erbengemeinschaft mit mehreren Zweigen ist die Quotenverteilung ohne gerichtliche Feststellung kaum darstellbar.

Auch ein Erwerber profitiert. Wer ein Nachlassgrundstück oder einen wertvollen beweglichen Gegenstand kauft, hat nur mit einem Erbschein den vollen Gutglaubensschutz nach § 2366 BGB. Ohne Erbschein trägt er das Risiko, dass der Verkäufer gar nicht Erbe ist.

Wie läuft das Erbscheinsverfahren ab?

Das Erbscheinsverfahren beginnt mit dem Antrag beim zuständigen Nachlassgericht und endet mit einem Beschluss, aufgrund dessen der Erbschein ausgehändigt wird. Zuständig ist das Amtsgericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt der verstorbenen Person, § 343 FamFG. Funktionell entscheidet in der Regel der Rechtspfleger, § 3 RPflG.

Die Beantragung selbst ist formfrei möglich: schriftlich, zur Niederschrift der Geschäftsstelle oder in einem Termin beim Notar, der den Antrag beurkundet und an das Gericht weiterleitet. Grundsätzlich muss der Antragsteller dabei persönlich erscheinen, weil die eidesstattliche Versicherung an seine Person gebunden ist.

Achte auf das Datum: Die Verfahrensvorschriften stehen seit dem 17. August 2015 nicht mehr im BGB. Das Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein vom 29. Juni 2015 hat die §§ 2354 bis 2360, 2364 und 2369 BGB aufgehoben und ihren Inhalt in die §§ 352 bis 352e FamFG überführt. Wer in der Klausur § 2357 BGB für den gemeinschaftlichen Erbschein zitiert, zitiert eine aufgehobene Norm.

Welche Angaben der Erbscheinsantrag nach § 352 FamFG enthalten muss

Der Antrag auf Erteilung eines Erbscheins ist kein Formblatt-Vorgang, sondern eine Liste von Pflichtangaben. § 352 Abs. 1 FamFG verlangt vom gesetzlichen Erben acht Angaben: den Zeitpunkt des Todes, den letzten gewöhnlichen Aufenthalt und die Staatsangehörigkeit des Erblassers, das Verhältnis, auf dem sein Erbrecht beruht, ob Personen vorhanden sind oder waren, die ihn von der Erbfolge ausschließen oder seinen Erbteil mindern würden, ob und welche Verfügungen von Todes wegen bestehen, ob ein Rechtsstreit über sein Erbrecht anhängig ist, dass er die Erbschaft angenommen hat, und die Größe seines Erbteils.

Wer den Erbschein aufgrund eines Testaments oder eines Erbvertrags beantragt, hat es etwas leichter. Nach § 352 Abs. 2 FamFG bezeichnet er die Verfügung, auf der sein Erbrecht beruht, gibt an, ob weitere Verfügungen existieren, und macht die Angaben zu Todeszeitpunkt, Aufenthalt, Rechtsstreit, Annahme und Erbteil.

Eidesstattliche Versicherung und öffentliche Urkunden

Zwei Nachweisarten stehen nebeneinander, § 352 Abs. 3 FamFG. Todeszeitpunkt und Verwandtschaftsverhältnis sind durch öffentliche Urkunden nachzuweisen, also durch Sterbeurkunde, Geburtsurkunde, Heiratsurkunde. Sind sie nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen, genügt die Angabe anderer Beweismittel.

Für alles Übrige tritt die eidesstattliche Versicherung an ihre Stelle. Der Antragsteller versichert gemäß § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG vor Gericht oder vor einem Notar an Eides statt, dass ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben entgegensteht. Das Nachlassgericht kann sie erlassen, wenn es sie für nicht erforderlich hält. Was ein Notar in solchen Verfahren sonst noch übernimmt, reicht von der Beurkundung bis zur Beratung der Beteiligten.

Erstmal kurz zur Einordnung: Die eidesstattliche Versicherung ist keine Beweisregel, sondern ein Beweismittel im Amtsermittlungsverfahren. Das Gericht ermittelt von Amts wegen, § 26 FamFG. Es ist also nicht an die Angaben gebunden und darf Zeugen hören, Urkunden beiziehen und, wenn nötig, nach § 352d FamFG öffentlich zur Anmeldung anderer Erbrechte auffordern.

Die Entscheidung durch Beschluss, § 352e FamFG

Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 352e Abs. 1 S. 1 FamFG. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss, der mit Erlass wirksam wird. Einer Bekanntgabe bedarf es nicht.

Anders liegt es, wenn der Beschluss dem erklärten Willen eines Beteiligten widerspricht. Dann ist er den Beteiligten bekannt zu geben, das Gericht setzt seine sofortige Wirksamkeit aus und stellt die Erteilung bis zur Rechtskraft zurück, § 352e Abs. 2 FamFG. So bekommt der unterlegene Beteiligte Zeit für die Beschwerde.

Ist der Erbschein bereits erteilt, ändert sich das Rechtsschutzziel. Die Beschwerde ist dann nur noch zulässig, soweit die Einziehung des Erbscheins beantragt wird, § 352e Abs. 3 FamFG. Die Beschwerde selbst richtet sich nach den §§ 58 ff. FamFG, Beschwerdegericht ist das Oberlandesgericht. Zum Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es die Richtigkeit des angekündigten Erbscheins auch insoweit prüfen muss, als der Beschwerdeführer durch eine Unrichtigkeit gar nicht beschwert sein kann (BGH, Beschl. v. 16.12.2015, IV ZB 13/15).

Welche Arten von Erbschein gibt es?

Der Erbschein ist kein einheitliches Dokument. Je nachdem, wie viele Erben es gibt, wo der Nachlass liegt und welches Recht gilt, erteilt das Nachlassgericht eine andere Form. Fünf Varianten musst du auseinanderhalten können.

Die folgende Tabelle ordnet sie ihrer Norm und ihrem Anwendungsfall zu.

Alleinerbschein und gemeinschaftlicher Erbschein, § 352a FamFG

Sind mehrere Erben vorhanden, ist auf Antrag ein gemeinschaftlicher Erbschein zu erteilen, § 352a Abs. 1 FamFG. Der Antrag kann von jedem der Erben gestellt werden. Ein einzelner Miterbe kann die Erbengemeinschaft also nicht blockieren, indem er sich weigert.

Im Antrag sind die Erben und ihre Erbteile anzugeben, § 352a Abs. 2 FamFG. Verzichten alle Antragsteller darauf, können die Quoten weggelassen werden. Stellt nicht die ganze Gemeinschaft den Antrag, muss der Antragsteller angeben, dass die übrigen Erben die Erbschaft angenommen haben, § 352a Abs. 3 FamFG. Die eidesstattliche Versicherung ist grundsätzlich von allen Erben abzugeben, das Gericht kann aber die Versicherung einzelner genügen lassen, § 352a Abs. 4 FamFG.

Teilerbschein und gegenständlich beschränkter Erbschein, § 352c FamFG

Der Teilerbschein weist nur den Erbteil eines einzelnen Miterben aus. Er hilft, wenn die Erbengemeinschaft zerstritten ist oder ein Miterbe seinen Anteil nach § 2033 Abs. 1 BGB verkaufen will. Über einzelne Nachlassgegenstände kann er damit nicht verfügen, § 2033 Abs. 2 BGB.

Der gegenständlich beschränkte Erbschein hat einen anderen Zweck. Gehören zur Erbschaft auch Gegenstände im Ausland, kann der Antrag auf die im Inland befindlichen Gegenstände beschränkt werden, § 352c Abs. 1 FamFG. Ein Gegenstand, für den eine deutsche Behörde ein Register führt, gilt dabei als im Inland befindlich, ebenso ein Anspruch, für den ein deutsches Gericht zuständig ist, § 352c Abs. 2 FamFG. Das spart Kosten, weil der ausländische Vermögensteil nicht in den Geschäftswert einfließt.

Vorerbenvermerk und Testamentsvollstreckervermerk, § 352b FamFG

Beide Vermerke sind keine eigene Erbscheinsart, sondern Pflichtangaben im Erbschein. Im Erbschein des Vorerben muss stehen, dass eine Nacherbfolge angeordnet ist, unter welchen Voraussetzungen sie eintritt und wer der Nacherbe ist, § 352b Abs. 1 S. 1 FamFG. Ist der Vorerbe befreit, wird auch das angegeben.

Und hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker ernannt, ist die Ernennung im Erbschein anzugeben, § 352b Abs. 2 FamFG. Der Grund für beide Pflichtangaben liegt in § 2365 BGB: Was nicht im Erbschein steht, gilt gegenüber dem gutgläubigen Dritten als nicht bestehend. Ein vergessener Nacherbenvermerk macht den Erbschein zur Gefahr für den Nacherben.

Was kostet ein Erbschein?

Ein Erbschein kostet zwei volle Gebühren nach Tabelle B des Gerichts- und Notarkostengesetzes (GNotKG), amtlich das Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare. Eine Gebühr fällt für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung an, eine für die Erteilung des Erbscheins. Bei einem Nachlasswert von 100.000,00 Euro sind das rund 546 Euro.

Wie sich der Geschäftswert nach § 40 GNotKG berechnet

Maßgeblich ist der Wert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls, § 40 GNotKG. Abgezogen werden die Schulden des Erblassers. Nicht abgezogen werden Verbindlichkeiten, die erst durch den Erbfall entstehen, also Vermächtnisse, Auflagen und Pflichtteilsansprüche.

Das ist eine beliebte Fehlerquelle. Zieht man den Pflichtteil ab, fällt der Geschäftswert zu niedrig aus und der Kostenbescheid später höher als gedacht. Die Höhe der Gebühr ergibt sich dann aus § 34 Abs. 1 und 3 GNotKG in Verbindung mit der Tabelle B in Anlage 2 zum GNotKG.

Beispielrechnung für typische Nachlasswerte

Die folgenden Beträge sind gerundete Gesamtkosten aus beiden Gebühren, ohne Auslagen und ohne die Kosten eines beauftragten Notars.

Ein gegenständlich beschränkter Erbschein senkt diese Kosten spürbar, weil das Auslandsvermögen aus dem Geschäftswert fällt. Bei einem einzelnen deutschen Konto zahlt man dann nicht für die Immobilie in Spanien mit.

Welche Wirkungen hat der Erbschein?

Der Erbschein hat drei Wirkungen, die aufeinander aufbauen. § 2365 BGB vermutet seine Richtigkeit, § 2366 BGB schützt den gutgläubigen Erwerber, § 2367 BGB den gutgläubigen Schuldner. Die Vermutung ist dabei die Basis: Der öffentliche Glaube reicht genau so weit wie sie.

Vermutung der Richtigkeit, § 2365 BGB

§ 2365 BGB vermutet zweierlei. Positiv: dass demjenigen, der im Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das dort angegebene Erbrecht zusteht. Negativ: dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt ist. Steht kein Testamentsvollstrecker im Erbschein, wird vermutet, dass keiner ernannt wurde.

Prozessual bedeutet das eine Umkehr der Beweislast. Wer behauptet, der Erbschein sei falsch, muss das beweisen, und zwar zur vollen Überzeugung des Gerichts. Der Erbscheinserbe muss seine Erbenstellung nicht darlegen, er legt die Urkunde vor.

Die Vermutung hat aber eine scharfe Grenze. Sie ist eine Rechtsvermutung. Vermutet wird das Erbrecht, nicht die Tatsachen, aus denen es folgt. War der Erblasser testierunfähig, kann das in einem späteren Prozess ohne Bindung an den Erbschein geprüft werden. Und der Erbschein sagt nichts darüber, welche Gegenstände zum Nachlass gehören.

Öffentlicher Glaube des Erbscheins, § 2366 BGB

§ 2366 BGB schützt den gutgläubigen Erwerb vom Scheinerben. Erwirbt jemand von dem im Erbschein Bezeichneten durch Rechtsgeschäft einen Erbschaftsgegenstand, ein Recht daran oder die Befreiung von einem Recht, gilt der Inhalt des Erbscheins zu seinen Gunsten als richtig, soweit die Vermutung des § 2365 BGB reicht. Die Norm ist das erbrechtliche Gegenstück zu § 892 BGB beim Grundbuch.

Vier Voraussetzungen musst du prüfen. Erstens ein wirksamer Erbschein als Rechtsscheinträger. Zweitens ein Erwerb durch Verfügungsgeschäft, denn Verpflichtungsgeschäfte sind nicht geschützt. Drittens ein Verkehrsgeschäft. Und viertens die Gutgläubigkeit des Erwerbers.

Bei der Gutgläubigkeit ist der Maßstab milder als sonst im Sachenrecht. Der Schutz entfällt nur, wenn der Erwerber die Unrichtigkeit kennt oder weiß, dass das Nachlassgericht die Rückgabe wegen Unrichtigkeit verlangt hat. Grobe Fahrlässigkeit schadet nicht. Das ist der Unterschied zu § 932 Abs. 2 BGB, wo auch grob fahrlässige Unkenntnis bösgläubig macht.

Zwei Feinheiten runden das Bild. Der Erwerber muss den Erbschein nicht gesehen haben, seine bloße Existenz genügt. Er muss aber wissen, dass der Gegenstand zum Nachlass gehört; das ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Und das Verkehrsgeschäft fehlt bei Rechtsgeschäften innerhalb der Erbengemeinschaft: Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass §§ 2366, 2367 BGB dort nicht schützen (BGH, Urt. v. 08.04.2015, IV ZR 161/14, NJW 2015, 1881).

Leistung an den Erbscheinserben, § 2367 BGB

§ 2367 BGB erweitert den Schutz auf die andere Seite des Rechtsverkehrs. Wer aufgrund eines zur Erbschaft gehörenden Rechts an den Erbscheinserben leistet, wird frei. Erfasst sind daneben verfügende Rechtsgeschäfte zwischen ihm und einem Dritten, die nicht schon unter § 2366 BGB fallen: Aufrechnung, Kündigung, Anfechtung, Genehmigung, Erlass.

Ein Beispiel. Die Bank zahlt das Guthaben des Erblassers an den Scheinerben aus. Sie kennt die Unrichtigkeit nicht. Nach §§ 2367, 362 Abs. 1 BGB erlischt die Forderung, und der wahre Erbe kann von der Bank nichts mehr verlangen. Er hält sich an den Scheinerben, über § 816 Abs. 2 BGB und über den Erbschaftsanspruch.

Genau daraus zieht die Bankenpraxis ihre Sicherheit. Sie darf trotzdem, wie oben gezeigt, keinen Erbschein zur Bedingung machen: § 2367 BGB gibt ihr einen Schutz, keinen Anspruch auf ein bestimmtes Nachweismittel.

Erwerb vom Scheinerben: die Klausurkonstellation

Hier wird der Erbschein examensrelevant. Der Scheinerbe veräußert einen Gegenstand aus dem Nachlass, der wahre Erbe taucht auf und verlangt die Sache heraus. Ob der Erwerber Eigentümer geworden ist, hängt an einer einzigen Vorfrage: Gehörte die Sache dem Erblasser oder nicht?

Aber was heißt hier Erbschaftsgegenstand? Der Begriff ist weiter als „Nachlassgegenstand“. Erbschaftsgegenstände sind alle Sachen, die nach dem Tod im Nachlass liegen, auch die geliehenen und die gestohlenen. Nachlassgegenstände sind nur die, die dem Erblasser wirklich gehörten. An dieser Unterscheidung entscheidet sich der ganze Fall.

Nachlassgegenstand: warum § 935 BGB hier nicht greift

Gehörte die Sache dem Erblasser, ist der Fall überraschend einfach. Der Erbschein fingiert die Erbenstellung des Veräußerers. Damit gilt er als Gesamtrechtsnachfolger und als Eigentümer, § 1922 BGB, und er verfügt als Berechtigter. Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten findet gar nicht statt.

Und damit spielt § 935 BGB und die Frage des Abhandenkommens keine Rolle. Der Erwerber wird auch dann Eigentümer, wenn dem wahren Erben die Sache gestohlen wurde. § 2366 BGB überwindet das Abhandenkommen gegenüber dem wirklichen Erben, weil er den Erwerb zu einem Erwerb vom Berechtigten macht.

Schlag dazu kurz § 857 BGB auf. Der Besitz geht auf den Erben über, und zwar ohne tatsächliche Sachherrschaft. Wie sich diese Besitzarten voneinander abgrenzen, ist der Grund, warum der Erbe überhaupt eine übertragbare Besitzposition hat.

Nachlassfremder Gegenstand und doppelt gutgläubiger Erwerb

Gehörte die Sache dem Erblasser nicht, liegen zwei Mängel vor. Der Veräußerer ist nicht Erbe, und die Sache gehörte nie zum Vermögen des Erblassers. Beide Hindernisse lassen sich überwinden, aber nur mit zwei verschiedenen Gutglaubensvorschriften.

§ 2366 BGB heilt die fehlende Erbenstellung. Für das fehlende Eigentum braucht der Erwerber zusätzlich den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten nach §§ 932 ff. BGB. Das ist der doppelt gutgläubige Erwerb, und in dieser Kombination greift § 935 BGB wieder voll: War die Sache dem wahren Eigentümer gestohlen worden, scheitert der Erwerb.

Ein Beispiel macht es greifbar. Der Erblasser hatte von N ein Fahrrad geliehen. S steht als Erbe im Erbschein, ist es aber nicht, und verkauft das Rad an K. K wird Eigentümer: § 2366 BGB macht S zum Erben, §§ 929 S. 1, 932 BGB heilen das fehlende Eigentum, und § 935 BGB greift nicht, weil N das Rad freiwillig herausgegeben hatte. Wäre das Rad dagegen gestohlen gewesen, bliebe der Bestohlene Eigentümer.

Grundstücke: der Vorrang des § 892 BGB

Bei Grundstücken kommt der Erbschein nur bis zur Grundbucheintragung zum Zug. Solange der Scheinerbe nicht eingetragen ist, richtet sich der gute Glaube nach § 2366 BGB. Ist er im Wege der Grundbuchberichtigung voreingetragen, gelten ausschließlich §§ 873, 892 BGB.

Das hat für die Klausur eine praktische Folge. Ein Widerspruch nach § 899 BGB zerstört dann den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, obwohl der Erbschein unverändert weiterbesteht. Vertauschst du die Reihenfolge und prüfst § 2366 BGB an einem bereits umgeschriebenen Grundstück, ist es die falsche Norm.

Was der Erbschein nicht ausweist

Drei Dinge schützt § 2366 BGB nicht. Er schützt nicht den guten Glauben daran, dass ein Gegenstand überhaupt zum Nachlass gehört. Er schützt keine Verpflichtungsgeschäfte, ein Kaufvertrag mit dem Scheinerben bleibt also ein Vertrag mit einem Nichtberechtigten. Und er schützt nicht bei Rechtsgeschäften ohne Verkehrsgeschäft, etwa bei der Auseinandersetzung unter Miterben.

Widersprechen sich zwei Erbscheine, heben sie den öffentlichen Glauben gegenseitig auf. Wer weiß, dass zwei einander ausschließende Erbscheine im Umlauf sind, kann sich auf keinen von beiden verlassen.

Der unrichtige Erbschein: Einziehung und Ansprüche des wahren Erben

Stellt sich heraus, dass ein Erbschein unrichtig ist, hat der wahre Erbe drei Wege: die Einziehung durch das Nachlassgericht, den Herausgabe- und Auskunftsanspruch aus § 2362 BGB und den Erbschaftsanspruch aus § 2018 BGB. Sie stehen nebeneinander, sie ersetzen sich nicht.

Einziehung und Kraftloserklärung, §§ 2361 BGB, 353 FamFG

Ergibt sich, dass der erteilte Erbschein unrichtig ist, hat ihn das Nachlassgericht einzuziehen, § 2361 S. 1 BGB. Mit der Einziehung wird er kraftlos, § 2361 S. 2 BGB. Das Gericht handelt von Amts wegen, ein Antrag ist nicht nötig, aber üblich.

Kann der Erbschein im Einziehungsverfahren nicht sofort erlangt werden, weil der Scheinerbe ihn nicht herausgibt oder untergetaucht ist, erklärt ihn das Nachlassgericht durch Beschluss für kraftlos, § 353 Abs. 1 FamFG. Auch diese Vorschrift stand früher im BGB und ist 2015 ins FamFG gewandert. Praktisch ist das der wichtigere Fall, weil der Scheinerbe selten kooperiert.

Für den Gutglaubensschutz ist der Zeitpunkt entscheidend. Bis zur Einziehung bleibt der öffentliche Glaube des Erbscheins bestehen. Bösgläubig wird der Erwerber schon vorher, wenn er weiß, dass das Nachlassgericht die Rückgabe wegen Unrichtigkeit verlangt hat, § 2366 BGB.

Herausgabe und Auskunft, § 2362 BGB

Der wirkliche Erbe kann vom Besitzer eines unrichtigen Erbscheins die Herausgabe an das Nachlassgericht verlangen, § 2362 Abs. 1 BGB. Und der Empfänger des unrichtigen Erbscheins schuldet ihm Auskunft über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände, § 2362 Abs. 2 BGB.

Genau hinsehen musst du bei § 2363 BGB. Dem Nacherben und dem Testamentsvollstrecker steht nur das in § 2362 Abs. 1 BGB bestimmte Recht zu, also allein der Herausgabeanspruch. Den Auskunftsanspruch aus § 2362 Abs. 2 BGB hat nur der wirkliche Erbe. Er ist in der Praxis der wertvollere: Ohne ihn wüsste der wahre Erbe oft gar nicht, was der Scheinerbe schon veräußert hat.

Erbschaftsanspruch gegen den Erbschaftsbesitzer, § 2018 BGB

Der Erbe kann von jedem, der aufgrund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat, die Herausgabe des Erlangten verlangen, § 2018 BGB. Wer so etwas erlangt hat, ist Erbschaftsbesitzer. Der Anspruch ist ein Gesamtanspruch auf den ganzen Nachlass, nicht auf einzelne Sachen.

Wichtig ist die Surrogation. Als aus der Erbschaft erlangt gilt auch, was der Erbschaftsbesitzer durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt, § 2019 Abs. 1 BGB. Verkauft der Scheinerbe das geerbte Auto, tritt der Kaufpreis an dessen Stelle, und der wahre Erbe kann ihn verlangen.

Der Unterschied zu § 2362 BGB ist damit klar. § 2362 BGB zielt auf die Urkunde und auf Auskunft, § 2018 BGB auf den Nachlass selbst. In der Klausur werden beide nebeneinander geprüft, meist nach den dinglichen Ansprüchen.

Testamentsvollstreckerzeugnis und Europäisches Nachlasszeugnis

Neben dem Erbschein kennt das deutsche Recht zwei weitere Legitimationszeugnisse. Das Testamentsvollstreckerzeugnis nach § 2368 BGB weist die Ernennung des Testamentsvollstreckers aus. Das Europäische Nachlasszeugnis nach der EU-Erbrechtsverordnung wirkt in den teilnehmenden Mitgliedstaaten, ohne dass es ein Anerkennungsverfahren braucht.

Testamentsvollstreckerzeugnis, § 2368 BGB

Einem Testamentsvollstrecker hat das Nachlassgericht auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen, § 2368 S. 1 BGB. Die Vorschriften über den Erbschein finden entsprechende Anwendung, § 2368 S. 2 Halbsatz 1 BGB. Vermutungswirkung und öffentlicher Glaube gelten also gleichermaßen.

Eine Besonderheit gibt es am Ende. Mit der Beendigung des Amts wird das Zeugnis kraftlos, § 2368 S. 2 Halbsatz 2 BGB. Es braucht also keine Einziehung, um seine Wirkung zu verlieren. Für das Grundbuch ist es der einzige Nachweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § 35 Abs. 2 GBO, wieder mit der Ausnahme für die öffentliche Urkunde.

Das Europäische Nachlasszeugnis nach der EuErbVO

Das Europäische Nachlasszeugnis ist mit der EU-Erbrechtsverordnung eingeführt worden, Art. 62 Abs. 1 EuErbVO. Dänemark und Irland beteiligen sich nicht an der Verordnung, dort wirkt es also nicht. Es ist zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat bestimmt, seine Verwendung ist nicht verpflichtend, und es tritt nicht an die Stelle der nationalen Urkunden, Art. 62 Abs. 2 und 3 EuErbVO. Erben, Vermächtnisnehmer mit unmittelbarer Berechtigung, Testamentsvollstrecker und Nachlassverwalter können es beantragen, Art. 63 EuErbVO.

Die Wirkungen stehen in Art. 69 EuErbVO. Es entfaltet sie ohne besonderes Verfahren, es wird vermutet, dass die genannte Person die aufgeführte Rechtsstellung hat, und wer auf seiner Grundlage leistet oder erwirbt, ist geschützt. Die Ausstellungsbehörde behält die Urschrift und stellt beglaubigte Abschriften aus, Art. 70 Abs. 1 EuErbVO.

Diese Abschriften haben ein Verfallsdatum. Sie sind nur sechs Monate gültig, Art. 70 Abs. 3 EuErbVO. Der Europäische Gerichtshof hat dazu entschieden, dass eine Abschrift mit dem Vermerk „unbefristet“ ebenfalls sechs Monate ab Ausstellung gilt und ihre Wirkungen entfaltet, wenn sie bei der erstmaligen Vorlage gültig war (EuGH, Urt. v. 01.07.2021, C-301/20).

Wo sich Nachlasszeugnis und Erbschein unterscheiden

Der wichtigste Unterschied liegt im Gutglaubensmaßstab, und er wird oft übersehen. Nach § 2366 BGB schadet nur positive Kenntnis der Unrichtigkeit. Nach Art. 69 Abs. 3 und 4 EuErbVO entfällt der Schutz des europäischen Zeugnisses auch dann, wenn dem Erwerber die Unrichtigkeit infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt war. Im deutschen Recht ist der Erwerber also besser gestellt als nach den europäischen Vorschriften.

Auch der Korrekturweg ist ein anderer. Die Ausstellungsbehörde berichtigt Schreibfehler, ändert oder widerruft das Zeugnis, wenn es inhaltlich unrichtig ist, und unterrichtet alle Inhaber beglaubigter Abschriften, Art. 71 EuErbVO. Zusätzlich können die Wirkungen ausgesetzt werden, Art. 73 EuErbVO. Ein deutsches Nachlassgericht kann ein von ihm ausgestelltes Zeugnis auf diesem Weg auch selbst widerrufen.

Fünf Fehler, die beim Erbschein Klausurpunkte kosten

Die folgenden fünf Fehler tauchen in Erbschein-Aufgaben immer wieder auf. Vier davon sind Denkfehler, einer ist ein Zitierfehler.

Erstens: den Erbschein für konstitutiv halten. Der Erbe wird mit dem Erbfall Erbe, § 1922 BGB, nicht mit der Urkunde. Wer im Gutachten schreibt, jemand sei „durch den Erbschein Erbe geworden“, hat die Grundnorm verfehlt.

Zweitens: § 935 BGB auch beim echten Nachlassgegenstand prüfen. Gehörte die Sache dem Erblasser, verfügt der Scheinerbe kraft § 2366 BGB als Berechtigter. Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten findet nicht statt, und damit ist auch für das Abhandenkommen kein Platz.

Drittens: den strengen Gutglaubensmaßstab des § 932 Abs. 2 BGB übertragen. Bei § 2366 BGB schadet nur Kenntnis. Grobe Fahrlässigkeit genügen zu lassen verschärft die Norm über ihren Wortlaut hinaus.

Viertens: den Erbschein auf ein umgeschriebenes Grundstück anwenden. Ist der Scheinerbe im Grundbuch eingetragen, gilt § 892 BGB, nicht § 2366 BGB. Das ist keine Formalie, weil ein Widerspruch nach § 899 BGB nur den Grundbuchglauben zerstört.

Fünftens: aufgehobene Normen zitieren. § 2357 BGB für den gemeinschaftlichen Erbschein und § 2369 BGB für den gegenständlich beschränkten Erbschein sind seit dem 17. August 2015 aufgehoben. Richtig sind § 352a FamFG und § 352c FamFG. Auch Profis schauen hier nach Jahren noch ins Gesetz, und in der Klausur kostet das Zitat aus dem Gedächtnis Punkte.

Der Erbschein ist damit weniger ein erbrechtliches Spezialthema als ein Scharnier zwischen Erbrecht und Sachenrecht. Wer die Reihenfolge Erbschaftsgegenstand, Nachlassgegenstand, Gutglaubensnorm einmal sauber durchdacht hat, löst diese Fälle zuverlässig. Der Rest ist Übung am Sachverhalt, etwa mit den Multiple-Choice-Aufgaben auf jurahilfe.de, die genau solche Weichenstellungen am Fall trainieren.

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