§ 36 VwVfG: Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt & Schema

Die Behörde erteilt die beantragte Erlaubnis. Darunter steht aber noch ein Satz, der dem Antragsteller gar nicht passt. Kann er nur diesen Satz angreifen und die Erlaubnis behalten? Meist ja: Gegen eine belastende Nebenbestimmung ist nach dem BVerwG die Anfechtungsklage statthaft. Legt der Satz in Wahrheit fest, was genehmigt ist, hilft nur die Verpflichtungsklage.

Geregelt sind solche Zusätze in § 36 VwVfG. Die Norm nennt fünf Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt: Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt, Auflage und Auflagenvorbehalt. Besteht ein Anspruch auf den Verwaltungsakt, darf die Behörde sie nur nach Absatz 1 beifügen. Bei einer Ermessensentscheidung gilt Absatz 2. Absatz 3 verbietet jede Nebenbestimmung, die dem Zweck des Verwaltungsakts zuwiderläuft.

In der Klausur steckt das Thema meist in der Frage, ob die Anfechtungsklage statthaft ist. Die Einordnung der Nebenbestimmung entscheidet über die Klageart, ihre Teilbarkeit über das Ergebnis.

Auf einen Blick:

• Die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht. Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht. Im Zweifel zwischen beiden nimmst du eine Auflage an.
• Inhaltsbestimmungen, auch in Gestalt der modifizierenden Auflage, sind keine Nebenbestimmungen. Dagegen hilft nur die Verpflichtungsklage.
• Gegen belastende Nebenbestimmungen ist nach dem BVerwG die Anfechtungsklage statthaft. Die Teilbarkeit prüfst du in der Begründetheit.
• Seit 2022 muss der verbleibende Verwaltungsakt nicht mehr insgesamt rechtmäßig sein. Es kommt auf die materielle Teilbarkeit an.
• Lernplan: Die Nebenbestimmungen stehen in Woche 3 des kostenlosen Lernplans Allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht.

Was regelt § 36 VwVfG? Nebenbestimmungen im Verwaltungsrecht

§ 36 VwVfG beantwortet zwei Fragen. Welche Zusätze darf eine Behörde einem Verwaltungsakt beifügen? Und unter welchen Voraussetzungen ist das erlaubt? Ihren Platz hat die Norm im Allgemeinen Verwaltungsrecht, und sie gilt für die gesamte Verwaltung, soweit sie nach dem VwVfG handelt, von der Baugenehmigung bis zur Subvention.

Eine Nebenbestimmung ist eine Regelung, die der Behörde ein differenziertes „Ja“ erlaubt. Die Behörde muss den Antrag dann nicht ganz ablehnen, wenn nur ein Teil der Voraussetzungen fehlt oder ein Risiko bleibt. Sie kann die Erlaubnis erteilen und das Risiko über einen Zusatz auffangen. Für den Bürger ist das oft günstiger als eine Ablehnung, für die Behörde ein Mittel, ihre Entscheidung genau zuzuschneiden.

Wortlaut von § 36 VwVfG

Lies die Norm einmal ganz. Auf die Legaldefinitionen in Absatz 2 greifst du in jeder Klausur zu diesem Thema zurück.

(1) Ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.
(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit
1. einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung);
2. einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung);
3. einem Vorbehalt des Widerrufs
oder verbunden werden mit
4. einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage);
5. einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage.
(3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.
§ 36 VwVfG, Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt

Achte auf die Formulierung in Absatz 2. Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt werden „erlassen mit“, Auflage und Auflagenvorbehalt werden „verbunden mit“. Der Unterschied hat einen Grund: Die ersten drei sind Teil der Hauptregelung selbst, die beiden letzten treten als eigene Regelung neben sie. Beim Rechtsschutz kommt dieser Unterschied wieder.

Was eine Nebenbestimmung von der Hauptregelung unterscheidet

Jeder Verwaltungsakt mit Nebenbestimmung hat zwei Ebenen. Die Hauptregelung ist das, was beantragt wurde: die Genehmigung, die Erlaubnis, die Bewilligung. Die Nebenbestimmung ergänzt oder beschränkt diese Hauptregelung, ohne ihren Gegenstand zu verändern. Sie ist akzessorisch, also an den Hauptverwaltungsakt gebunden: Fällt die Genehmigung weg, verliert auch die Auflage ihren Sinn.

Die Behörde sagt bei einer echten Nebenbestimmung sinngemäß „Ja, aber“. Der Antragsteller bekommt, was er wollte, nur mit einem Zusatz. Merk dir diese Formel, sie hilft dir gleich bei der Abgrenzung zu den Inhaltsbestimmungen. Definitionen und Beispiele zu jeder einzelnen Art findest du kompakt auf der Wissensseite zu den Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG.

Wo der Verwaltungsakt selbst anfängt und aufhört, klärt § 35 VwVfG. Beherrschst du die Merkmale noch nicht sicher, lies vorher den Artikel zum Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG. Eine Nebenbestimmung knüpft immer an einen bestimmten Verwaltungsakt an.

§ 36 VwVfG in NRW, Bayern und den übrigen Ländern

Das VwVfG des Bundes gilt nur für Bundesbehörden und, soweit kein Landesgesetz besteht, für Landesbehörden beim Vollzug von Bundesrecht (§ 1 Abs. 1 bis 3 VwVfG). In der Klausur handelt aber meist eine Landesbehörde, etwa das Bauamt oder die Straßenverkehrsbehörde. Dann zitierst du das Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes. Die Länder haben § 36 VwVfG wortgleich übernommen oder verweisen auf das Bundesgesetz.

In Nordrhein-Westfalen heißt die Norm § 36 VwVfG NRW, in Bayern Art. 36 BayVwVfG, in Baden-Württemberg § 36 LVwVfG. Inhaltlich ändert sich nichts. Parallelnormen gibt es außerdem im Sozialrecht (§ 32 SGB X) und im Steuerrecht (§ 120 AO). Mit der Systematik des § 36 VwVfG kommst du dort also ohne neues Lernen zurecht.

Die fünf Arten von Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 2 VwVfG

§ 36 Abs. 2 VwVfG zählt fünf Arten auf. Drei davon definiert er gleich mit: Befristung, Bedingung und Auflage. Abschließend ist die Aufzählung nicht, in der Praxis kommen aber kaum andere Formen vor. Für die Klausur zählt vor allem, welche Rechtsfolge jede Art auslöst: Endet der Verwaltungsakt von selbst? Kann die Behörde vollstrecken? Muss sie widerrufen?

Befristung

Die Befristung legt fest, ab wann, bis wann oder für welchen Zeitraum eine Vergünstigung oder Belastung gilt (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Beispiel: Eine Erlaubnis gilt „bis zum 31. Dezember“. Der Zeitpunkt muss bestimmbar sein. Es genügt ein Ereignis, das sicher eintritt, auch wenn noch offen ist, wann.

Läuft die Frist ab, erledigt sich der Verwaltungsakt von selbst durch Zeitablauf (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Die Behörde muss nichts widerrufen. Will der Begünstigte weitermachen, stellt er einen neuen Antrag und weist die Voraussetzungen erneut nach. Gerade das macht die Befristung für die Behörde attraktiv.

Bedingung: aufschiebend oder auflösend

Bei der Bedingung hängt der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder Belastung von einem ungewissen zukünftigen Ereignis ab (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Ungewiss heißt: Ob das Ereignis eintritt, steht noch nicht fest. Das unterscheidet die Bedingung von der Befristung.

Bei der aufschiebenden Bedingung ist der Verwaltungsakt zwar mit der Bekanntgabe wirksam, seine Regelung gilt aber erst, wenn das Ereignis eintritt. Beispiel: Die Baugenehmigung gilt erst, wenn der Bauherr einen Stellplatz auf einem Nachbargrundstück rechtlich gesichert nachweist. Bei der auflösenden Bedingung ist der Verwaltungsakt zunächst wirksam und erledigt sich, sobald das Ereignis eintritt. Beispiel: Die Erlaubnis erlischt, wenn der Betrieb nicht binnen eines Jahres aufgenommen wird.

Aus dem Zivilrecht kennst du die Begriffe schon. Dort regeln §§ 158 ff. BGB die Bedingung beim Rechtsgeschäft mit derselben Unterscheidung. Eine Bedingung, deren Eintritt allein vom Willen des Begünstigten abhängt, heißt Potestativbedingung. Im Verwaltungsrecht begegnet sie dir, wenn der Antragsteller selbst etwas schaffen oder nachweisen muss, wie beim Stellplatz im Beispiel oben.

Widerrufsvorbehalt

Mit dem Widerrufsvorbehalt behält sich die Behörde vor, den Verwaltungsakt später zu widerrufen (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). Der Verwaltungsakt ist sofort voll wirksam. Der Vorbehalt schafft nur den Widerrufsgrund des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG. Ob die Behörde widerruft, entscheidet sie dann nach Ermessen, und die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG gilt über § 49 Abs. 2 S. 2 VwVfG entsprechend.

Für den Begünstigten hat der Vorbehalt eine harte Folge: Er kann nicht darauf vertrauen, dass die Begünstigung bleibt. Deshalb muss der Vorbehalt im Bescheid unmissverständlich erkennbar sein. Ein vager Satz wie „Änderungen bleiben vorbehalten“ reicht nicht.

Auflage

Die Auflage schreibt dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vor (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Typische Beispiele: Die Gaststätte muss einen Lärmschutzwall errichten, der Bauherr ein Geländer an der Außentreppe anbringen, der Veranstalter Ordner stellen. Die Auflage tritt neben die Hauptregelung und ist selbst ein Gebot.

Zwei Folgen musst du kennen. Die Behörde kann die Auflage im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen, etwa mit Zwangsgeld. Und erfüllt der Begünstigte die Auflage nicht, darf die Behörde den Verwaltungsakt nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen. Bis dahin bleibt die Genehmigung selbst wirksam.

Auflagenvorbehalt

Der Auflagenvorbehalt erlaubt der Behörde, später eine Auflage aufzunehmen, zu ändern oder zu ergänzen (§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG). Er passt, wenn sich die Auswirkungen einer Anlage erst im Betrieb zeigen. Eine nachträgliche Auflage ist dann kein Teilwiderruf, für den die engen Gründe des § 49 Abs. 2 VwVfG gelten müssten. Vertrauensschutz gegen die spätere Auflage gibt es insoweit nicht, weil der Begünstigte vom Vorbehalt wusste.

Nebenbestimmungen im Lernplan Allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht

Im kostenlosen Lernplan Allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht stehen die Nebenbestimmungen in Woche 3, im Kapitel „Der Verwaltungsakt“. Sie folgen dort auf Rücknahme und Widerruf, weil Widerrufsvorbehalt und Auflage zugleich Widerrufsgründe des § 49 VwVfG sind. Am Wochenende wartet die Kernfrage, ob eine Nebenbestimmung angefochten werden kann, ohne dass der Verwaltungsakt im Übrigen angefochten wird.

Abgrenzung: Auflage, Bedingung und Inhaltsbestimmungen

In der Klausur hängt bei § 36 VwVfG viel an der Einordnung. Behörden verwenden die Begriffe uneinheitlich und schreiben „Auflage“ über Regelungen, die in Wahrheit Bedingungen oder Inhaltsbestimmungen sind. Maßgeblich ist deshalb der Regelungsgehalt, die Bezeichnung im Bescheid ist nur ein Indiz. Den Regelungsgehalt ermittelst du durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont, entsprechend den §§ 133, 157 BGB.

Auflage oder Bedingung? Was zwingt und was suspendiert

Das Wesen beider Arten fasst ein Merksatz zusammen, der auf Savigny zurückgeführt wird: Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht. Die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht.

Bei der aufschiebenden Bedingung gilt die Regelung erst ab dem Ereignis. Die Behörde kann den Bedingungseintritt aber nicht erzwingen, sie muss abwarten. Bei der Auflage ist es umgekehrt: Der Verwaltungsakt wirkt sofort, die Auflage ist aber ein eigenes Gebot, das die Behörde vollstrecken kann. Für deinen Sachverhalt heißt das: Soll die Begünstigung schon gelten, bevor der Zusatz erfüllt ist?

Lässt die Auslegung beide Deutungen zu, nimmst du im Zweifel eine Auflage an. Sie ist das mildere Mittel, weil der Verwaltungsakt auch bei Nichterfüllung wirksam bleibt. Eine Bedingung liegt nur nahe, wenn die Behörde die Beachtung des Zusatzes für so wichtig hielt, dass die Geltung der ganzen Begünstigung davon abhängen sollte. In der Praxis kostet die Unterscheidung Geld: Beginnt der Bauherr zu bauen, bevor eine aufschiebende Bedingung eingetreten ist, baut er ohne Erlaubnis.

Nebenbestimmungen und Inhaltsbestimmungen unterscheiden

Inhaltsbestimmungen sind keine Nebenbestimmungen. Sie legen fest, was überhaupt genehmigt ist: die Zahl der Geschosse, die zulässigen Emissionswerte, die genehmigte Betriebsart. Sie beschreiben den Gegenstand der Hauptregelung selbst und treten nicht als Zusatz neben sie.

Von dieser Abgrenzung hängt der Rechtsschutz ab. Gegen eine Inhaltsbestimmung hilft keine Anfechtung. Hebt das Gericht sie auf, fehlt der Genehmigung ein Teil ihres Inhalts, und der Kläger hätte trotzdem nicht, was er beantragt hat. Er muss deshalb mit der Verpflichtungsklage auf die weitergehende Genehmigung klagen.

Eine praktische Prüffrage: Legt der Satz fest, was genehmigt ist, also Art, Maß oder Gestalt des Vorhabens, oder verlangt er zusätzlich etwas vom Begünstigten? Im ersten Fall liegt eine Inhaltsbestimmung vor, im zweiten eine Auflage.

Modifizierende Auflage und modifizierte Genehmigung

Die modifizierende Auflage ist ein Begriff mit irreführendem Namen. Gemeint ist der Fall, dass die Behörde etwas anderes genehmigt als beantragt. Klassisches Beispiel: Der Bauherr beantragt ein Haus mit Flachdach, genehmigt wird es nur mit Satteldach. Die Behörde sagt hier nicht „Ja, aber“. Sie sagt „Nein, aber“: Das Beantragte lehnt sie ab, ein anderes Vorhaben genehmigt sie.

Das BVerwG hat schon 1974 entschieden, dass eine modifizierende Auflage eine qualitative Änderung der Gewährung in Bezug auf den Antragsgegenstand bewirkt und nicht isoliert angefochten werden kann (BVerwG, Urt. v. 8.2.1974, IV C 73.72). Heute ordnet die herrschende Meinung sie als Inhaltsbestimmung ein. Will der Bauherr sein Flachdach, erhebt er eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO auf Erteilung der Genehmigung in der beantragten Form.

Kostenfestsetzung und bloße Hinweise

Zwei weitere Zusätze tauchen in Bescheiden regelmäßig auf und sind trotzdem keine Nebenbestimmungen. Die Kostenfestsetzung für den Bescheid ist ein eigener Verwaltungsakt mit eigener Regelung. Du greifst sie auch eigenständig an. Bloße Hinweise wiederholen nur, was ohnehin gilt, etwa „Die Vorschriften der Landesbauordnung sind einzuhalten“. Ihnen fehlt die Regelungswirkung, sie sind also weder Verwaltungsakt noch Nebenbestimmung.

Wann sind Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG zulässig?

Wie weit die Behörde mit Nebenbestimmungen gehen darf, hängt am Charakter des Hauptverwaltungsakts. Vorrang hat immer das Fachrecht. Erlaubt ein Spezialgesetz Nebenbestimmungen ausdrücklich, etwa § 12 Abs. 1 BImSchG für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung oder § 12 Abs. 2 AufenthG für Visum und Aufenthaltserlaubnis, gilt diese Vorschrift. Erst wenn sie fehlt, greift § 36 VwVfG mit zwei Wegen.

Anspruch auf den Verwaltungsakt: § 36 Abs. 1 VwVfG

Hat der Antragsteller einen Anspruch auf den Verwaltungsakt, handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Hier sind Nebenbestimmungen grundsätzlich unzulässig. Die Behörde soll einen gesetzlichen Anspruch nicht durch Zusätze nach Belieben verkürzen.

§ 36 Abs. 1 VwVfG lässt zwei Ausnahmen zu. Die Nebenbestimmung ist erlaubt, wenn eine Rechtsvorschrift sie zulässt. Und sie ist erlaubt, wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Die zweite Alternative ist die klausurwichtige: Fehlt einem Vorhaben noch eine Voraussetzung, darf die Behörde die Genehmigung mit einer Auflage erteilen, statt den Antrag abzulehnen. Das schont den Antragsteller. Ist das Ermessen der Behörde auf Null reduziert, behandelst du den Fall wie einen Anspruch nach Absatz 1.

Ermessensentscheidung: § 36 Abs. 2 VwVfG

Steht der Erlass im Ermessen der Behörde, darf sie Nebenbestimmungen nach pflichtgemäßem Ermessen beifügen (§ 36 Abs. 2 VwVfG). Das folgt aus einem einfachen Gedanken: Darf die Behörde den Verwaltungsakt ganz ablehnen, darf sie ihn erst recht eingeschränkt erteilen. Damit wird die Nebenbestimmung Teil der Ermessensausübung.

Frei ist die Behörde dabei nicht. Sie muss die Grenzen ihres Ermessens nach § 40 VwVfG einhalten, und das Gericht prüft die Nebenbestimmung auf Ermessensfehler nach § 114 S. 1 VwGO. Sachfremde Erwägungen, ein Ermessensausfall oder eine unverhältnismäßige Belastung machen die Nebenbestimmung rechtswidrig. Ob § 36 Abs. 2 VwVfG selbst Rechtsgrundlage der Nebenbestimmung ist, ist umstritten. Überwiegend wird angenommen, dass die Befugnis aus der Rechtsgrundlage des Hauptverwaltungsakts folgt.

Zweckbindung und Koppelungsverbot: § 36 Abs. 3 VwVfG

Absatz 3 gilt für jede Nebenbestimmung, ob nach Absatz 1 oder Absatz 2. Sie darf dem Zweck des Verwaltungsakts nicht zuwiderlaufen. Eine Baugenehmigung mit der Auflage, das genehmigte Gebäude nicht zu bewohnen, wäre dafür ein Beispiel: Sie würde die Genehmigung praktisch entwerten.

Das Koppelungsverbot konkretisiert diesen Gedanken. Die Behörde darf ihre Entscheidung nicht an Gegenleistungen knüpfen, die mit dem Zweck des Verwaltungsakts nichts zu tun haben. Eine Sondernutzungserlaubnis für Tische auf dem Gehweg gegen eine „freiwillige“ Spende an den Stadtmarketingverein ist deshalb unzulässig.

Rechtmäßigkeit einer Nebenbestimmung prüfen

In der Begründetheit prüfst du die Nebenbestimmung wie jeden belastenden Verwaltungsakt, in drei Schritten. Zuerst die Ermächtigungsgrundlage: das Fachrecht, sonst die Rechtsgrundlage des Hauptverwaltungsakts in Verbindung mit § 36 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VwVfG, je nach Charakter des Hauptverwaltungsakts. Das folgt aus dem Vorbehalt des Gesetzes, weil die Nebenbestimmung belastet. Dann die formelle Rechtmäßigkeit: Zuständigkeit, Verfahren, Form, Begründung.

Schließlich die materielle Rechtmäßigkeit. Hier gehören die Voraussetzungen von Absatz 1 oder 2 hin, das Verbot des Absatzes 3, die Bestimmtheit nach § 37 Abs. 1 VwVfG und die Verhältnismäßigkeit. Bei Ermessensentscheidungen kommt die Prüfung der Ermessensfehler dazu. Ein unbestimmter Zusatz wie „angemessene Lärmschutzmaßnahmen“ scheitert schon an § 37 VwVfG, weil der Adressat nicht erkennen kann, was er tun soll.

Rechtsschutz: isolierte Anfechtung nach § 42 VwGO

Gegen eine belastende Nebenbestimmung erhebst du nach der Rechtsprechung des BVerwG die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. Ob das Gericht die Nebenbestimmung allein aufheben kann, ist eine Frage der Begründetheit. Unzulässig ist die Klage nur, wenn eine isolierte Aufhebung offenkundig von vornherein ausscheidet.

Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage?

Der Kläger will in diesen Fällen zwei Dinge zugleich: die Genehmigung behalten und den Zusatz loswerden. Die Anfechtungsklage passt dazu, weil das Gericht einen Verwaltungsakt nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufhebt, „soweit“ er rechtswidrig ist. Eine Teilaufhebung sieht das Gesetz also ausdrücklich vor. Die Klagebefugnis folgt beim Adressaten der belastenden Nebenbestimmung aus der Adressatentheorie, Einzelheiten dazu im Artikel zur Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO.

Die Verpflichtungsklage bleibt für zwei Konstellationen. Bei einer Inhaltsbestimmung, auch in Gestalt der modifizierenden Auflage, gibt es nichts abzutrennen, der Kläger will ein anderes Vorhaben genehmigt haben. Und bei einer Nebenbestimmung, die offenkundig untrennbar mit der Hauptregelung verbunden ist, würde die Aufhebung den Kläger nicht ans Ziel bringen. In beiden Fällen klagt er auf Erlass des Verwaltungsakts ohne die belastende Regelung.

Der Streit um die Teilbarkeit

Wie weit die isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen reicht, war lange umstritten. Drei Positionen musst du kennen.

Die ältere Rechtsprechung differenzierte nach der Art der Nebenbestimmung. Auflage und Auflagenvorbehalt seien als selbständige Regelungen auch selbständig anfechtbar. Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt seien dagegen integrierende Bestandteile des Verwaltungsakts, gegen die nur die Verpflichtungsklage helfe. Heute wird für diese Sicht vor allem der Wortlaut des § 36 Abs. 2 VwVfG angeführt, mit seinem „erlassen mit“ und „verbunden mit“. Gegen sie spricht § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO: Das „soweit“ erlaubt die Teilaufhebung jeder Regelung, die sich abtrennen lässt.

Eine zweite Ansicht stellte auf den Hauptverwaltungsakt ab. Bei einer gebundenen Entscheidung sei die isolierte Anfechtung möglich, bei einer Ermessensentscheidung grundsätzlich nicht. Das Gericht schaffe sonst einen Verwaltungsakt, den die Behörde so nie erlassen hätte. Dagegen spricht: Das Gericht trifft keine eigene Ermessensentscheidung, es hebt nur eine rechtswidrige Regelung auf. Die Behörde kann danach mit den Mitteln der §§ 48, 49 VwVfG reagieren. Weil Ermessensverwaltungsakte häufig sind, liefe die Ansicht außerdem darauf hinaus, die Teilbarkeit in den meisten Fällen abzuschaffen.

Das BVerwG geht einen dritten Weg. Gegen belastende Nebenbestimmungen ist die Anfechtungsklage gegeben. Ob sie zur isolierten Aufhebung führt, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung „sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann“ (BVerwG, Urt. v. 22.11.2000, 11 C 2.00). Das ist eine Frage der Begründetheit. Ich empfehle dir, in der Klausur dieser Linie zu folgen: Sie ist die gefestigte Rechtsprechung, und sie lässt dich die eigentlichen Probleme dort prüfen, wo sie hingehören.

BVerwG 2019 bis 2022: Was sich bei der Teilbarkeit geändert hat

Offen blieb lange, was „rechtmäßigerweise bestehen bleiben“ genau verlangt. Der 8. Senat des BVerwG las die Formel streng. Eine rechtswidrige Nebenbestimmung dürfe nur isoliert aufgehoben werden, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist (BVerwG, Urt. v. 6.11.2019, 8 C 14.18). Das Gericht hätte danach den ganzen Restbescheid durchprüfen müssen.

Der 4. Senat wollte das nicht mittragen und fragte beim 8. Senat an, ob er an seiner Auffassung festhält (BVerwG, Beschl. v. 29.3.2022, 4 C 4.20). Seine Begründung: Die Formel betrifft nur die materielle Teilbarkeit. Auch ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt vermittelt dem Adressaten eine geschützte Rechtsposition, die die Behörde nur unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG beseitigen kann. Der 8. Senat gab seine Linie daraufhin auf (BVerwG, Beschl. v. 12.10.2022, 8 AV 1.22). Der Große Senat musste nicht entscheiden.

Für dein Gutachten heißt das: Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist, den Kläger in seinen Rechten verletzt und materiell teilbar ist. Materiell teilbar ist sie, wenn die Rechtsordnung die Begünstigung auch ohne gerade diese Nebenbestimmung zulässt. Ob der Rest des Bescheids aus anderen Gründen rechtswidrig ist, prüfst du nicht. Obergerichte wenden diesen Maßstab inzwischen an, etwa das OVG Nordrhein-Westfalen bei den Bescheiden über die Corona-Soforthilfe (OVG NRW, Urt. v. 1.10.2024, 4 A 357/21).

Was nach der Aufhebung mit dem Verwaltungsakt passiert

Im Tenor des Urteils hebt das Gericht nur die Nebenbestimmung auf. Der Verwaltungsakt gilt danach ohne den Zusatz weiter. Seine Bestandskraft bleibt unberührt. Hält die Behörde den Restbescheid für rechtswidrig, muss sie ihn nach den Regeln über die Rücknahme nach § 48 VwVfG beseitigen, mit Vertrauensschutz und Jahresfrist. Ist er rechtmäßig, bleibt ihr nur ein Widerruf, wenn einer der Gründe des § 49 Abs. 2 VwVfG vorliegt.

Bis das Gericht entscheidet, schützt den Kläger die aufschiebende Wirkung. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine Auflage haben sie nach § 80 Abs. 1 VwGO, die Behörde kann die Auflage dann vorerst nicht vollstrecken. Ordnet sie die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO an, beantragt der Kläger beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Nebenbestimmungen im Fall: Schema für die Klausur

Im Gutachten prüfst du die Nebenbestimmung fast immer innerhalb einer Anfechtungsklage. Das folgende Schema bündelt die Punkte aus den vorigen Abschnitten in der Reihenfolge, in der sie im Gutachten stehen.

Prüfungsschema der Anfechtungsklage gegen eine Nebenbestimmung

Die Tabelle zeigt nur die Punkte, an denen die Nebenbestimmung eine Besonderheit bringt. Alle übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen prüfst du wie bei jeder Anfechtungsklage.

Den Obersatz der Begründetheit formulierst du so: „Die Klage ist begründet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist, den Kläger in seinen Rechten verletzt und vom Verwaltungsakt teilbar ist, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.“

Fall: Café-Terrasse mit Auflage und Befristung

K betreibt ein Café in einer Stadt in Nordrhein-Westfalen. K beantragt eine Sondernutzungserlaubnis für sechs Tische auf dem Gehweg. Die Stadt erteilt die Erlaubnis „vom 1. April bis zum 31. Oktober“. Der Bescheid enthält zwei Auflagen: K muss die Tische ab 22 Uhr hereinräumen, und sie muss jährlich 300 Euro an den Stadtmarketingverein spenden. K will Tische und Erlaubnis behalten, aber nicht spenden. Hat eine Klage gegen die Spendenauflage Erfolg?

Zur Zulässigkeit. Die Spendenpflicht ist eine Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, denn sie schreibt K ein Tun vor, während die Erlaubnis sofort gilt. Statthaft ist die Anfechtungsklage, eine isolierte Aufhebung ist nicht offenkundig ausgeschlossen. Als Adressatin ist K klagebefugt. Ein Widerspruchsverfahren findet in Nordrhein-Westfalen in solchen Fällen nicht statt (§ 68 Abs. 1 S. 2 VwGO i. V. m. § 110 Abs. 1 S. 1 JustG NRW), K klagt deshalb innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe (§ 74 Abs. 1 S. 2 VwGO).

Zur Begründetheit. Die Sondernutzungserlaubnis nach dem Straßen- und Wegegesetz NRW steht im Ermessen der Stadt. Rechtsgrundlage der Auflage ist § 18 Abs. 2 S. 2 StrWG NRW, der Auflagen ausdrücklich zulässt und als Spezialvorschrift § 36 VwVfG NRW vorgeht. Das Ermessen muss sich an Gründen mit sachlichem Bezug zur Straße orientieren. Die Spende hat keinen: Sie dient weder der Sicherheit noch der Leichtigkeit des Verkehrs auf dem Gehweg. Die Stadt koppelt die Erlaubnis an eine sachfremde Gegenleistung, die Auflage ist ermessensfehlerhaft und rechtswidrig. K ist als Adressatin in ihren Rechten verletzt. Ohne Spende darf die Erlaubnis ebenso erteilt werden, die Auflage ist also materiell teilbar. Das Gericht hebt sie auf, Erlaubnis, Befristung und 22-Uhr-Auflage bleiben bestehen.

Wie wäre es, wenn K die Befristung angreift? Nach § 18 Abs. 2 S. 1 StrWG NRW darf die Sondernutzungserlaubnis nur auf Zeit oder auf Widerruf erteilt werden. Das VG Düsseldorf ordnet die Befristung deshalb als Inhaltsbestimmung ein, deren isolierte Aufhebung offenkundig ausscheidet (VG Düsseldorf, Urt. v. 8.10.2024, 3 K 2787/22). Die Anfechtungsklage ist dann schon unzulässig. Prüfst du die Teilbarkeit erst in der Begründetheit, kommst du zum selben Ergebnis, weil eine unbefristete Erlaubnis ohne Widerrufsvorbehalt nicht zulässig wäre. K bleibt die Verpflichtungsklage auf eine Erlaubnis mit längerer Laufzeit.

Typische Fehler bei § 36 VwVfG in der Klausur

Diese Fehler kosten in Klausuren zu § 36 VwVfG Punkte:

• Die Bezeichnung „Auflage“ aus dem Bescheid wird ungeprüft übernommen, statt den Regelungsgehalt auszulegen.
• Gegen eine Inhaltsbestimmung oder modifizierende Auflage wird die Anfechtungsklage geprüft.
• Die Klageart wird nach der Art der Nebenbestimmung bestimmt, obwohl das BVerwG die Anfechtungsklage gegen jede belastende Nebenbestimmung zulässt.
• Bei einer gebundenen Entscheidung wird § 36 Abs. 2 VwVfG angewandt und Absatz 1 übersehen.
• Das Bundes-VwVfG wird zitiert, obwohl eine Landesbehörde gehandelt hat.
• In der Teilbarkeit wird der ganze Restbescheid auf Rechtmäßigkeit durchgeprüft, nach der aufgegebenen Linie des 8. Senats.

Fazit

§ 36 VwVfG ist in der Klausur ein Prüfprogramm in drei Schritten. Zuerst ordnest du den Zusatz ein: Nebenbestimmung oder Inhaltsbestimmung, und wenn Nebenbestimmung, welche Art. Dann prüfst du ihre Rechtmäßigkeit nach Absatz 1 oder 2 und Absatz 3. Zuletzt fragst du, ob die Rechtsordnung die Begünstigung auch ohne diesen Zusatz zulässt.

Die Einordnung entscheidet über die Klageart, die Rechtmäßigkeit und die Teilbarkeit über das Ergebnis. Seit 8 AV 1.22 ist die Teilbarkeit dabei wieder leichter zu prüfen als unter 8 C 14.18, weil der Restbescheid nicht insgesamt rechtmäßig sein muss.

Weiterlesen

• Nichtiger oder nur rechtswidriger Verwaltungsakt, § 44 VwVfG: Wann ein Bescheid gar keine Wirkung entfaltet und was das für die Anfechtung bedeutet.
• Begründung des Verwaltungsaktes, § 39 VwVfG: Was in der formellen Rechtmäßigkeit einer Nebenbestimmung zur Begründung gehört.
• Einstweilige Anordnung, § 123 VwGO: Eilrechtsschutz, wenn nur die Verpflichtungsklage hilft, etwa bei einer modifizierten Genehmigung.
• Verwaltungsrecht im Überblick: Verwaltungsakt und Klagearten im Zusammenhang, als Einstieg für die erste Übung.