Ermessensfehler, § 114 VwGO & § 40 VwVfG: Arten & Schema

Die Behörde schreibt in den Bescheid: „Wir sind verpflichtet, die Anlage zu beseitigen.“ Das Gesetz sagt aber nur, dass sie die Beseitigung anordnen kann. Ist der Bescheid damit rechtswidrig?

Ein Ermessensfehler liegt vor, wenn die Behörde ihr Ermessen nicht so ausübt, wie es § 40 VwVfG verlangt: entsprechend dem Zweck der Ermächtigung und innerhalb der gesetzlichen Grenzen. Das Verwaltungsgericht prüft nach § 114 VwGO genau diese Fehler, nicht die Zweckmäßigkeit der Entscheidung.

In der Klausur prüfst du Ermessensfehler in der Begründetheit, und die Hinweise stecken meist in der Begründung des Bescheids. Lies die Formulierungen der Behörde deshalb Wort für Wort.

Auf einen Blick:

• Ermessen gibt es nur auf der Rechtsfolgenseite einer Norm („kann“, „darf“), nicht bei unbestimmten Rechtsbegriffen im Tatbestand.
• Drei Fehlergruppen: keine Erwägungen (Ermessensnichtgebrauch), sachfremde oder schief gewichtete Erwägungen (Ermessensfehlgebrauch), unzulässiges Ergebnis (Ermessensüberschreitung).
• Das Gericht ersetzt das Ermessen der Behörde nie durch sein eigenes. Bei der Verpflichtungsklage folgt deshalb meist nur ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO.
• Nach § 114 S. 2 VwGO darf die Behörde Ermessenserwägungen im Prozess ergänzen, aber nicht erstmals anstellen oder austauschen.
• Ist das Ermessen auf null reduziert, bleibt nur eine rechtmäßige Entscheidung übrig.

Was ist ein Ermessensfehler?

Ein Ermessensfehler ist ein Rechtsfehler bei einer Ermessensentscheidung. Die Behörde hat zwar einen Entscheidungsspielraum, verlässt aber die rechtlichen Bindungen, die für diesen Spielraum gelten. Die Folge: Die Entscheidung der Behörde ist rechtswidrig, gleich ob sie einen Verwaltungsakt erlässt oder einen Antrag ablehnt. Maßstab sind zwei Normen: § 40 VwVfG für die Behörde und § 114 S. 1 VwGO für das Gericht. Lies sie immer zusammen.

Aber warum räumt der Gesetzgeber der Verwaltung überhaupt Ermessen ein? Weil sich viele Lebenssachverhalte nicht vorab in eine starre Rechtsfolge pressen lassen. Die Verwaltung kennt den Einzelfall. Das Gesetz kennt ihn nicht. Ermessen soll Einzelfallgerechtigkeit ermöglichen, und die Ermessensfehlerlehre sorgt dafür, dass dieser Spielraum nicht zur Beliebigkeit wird.

§ 40 VwVfG: Wozu die Behörde verpflichtet ist

Schlag die Norm kurz auf. Sie ist nur einen Satz lang:

§ 40 VwVfG Ermessen

„Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.“

Aus diesem Satz folgen zwei Pflichten. Die Behörde muss ihr Ermessen überhaupt ausüben, also eine eigene Abwägung anstellen. Und sie muss dabei den Zweck der Ermächtigung beachten und die gesetzlichen Grenzen einhalten. Ermessen heißt deshalb nie „freie Wahl“. Juristen sprechen gern vom pflichtgemäßen Ermessen, und das Wort „pflichtgemäß“ ist hier wörtlich zu nehmen.

Was eine Ermessensentscheidung ausmacht und woran du sie im Gesetz erkennst, erklärt die Wissensseite zur Ermessensentscheidung nach § 40 VwVfG. Hier geht es um die Frage, wann bei einer solchen Entscheidung etwas schiefläuft.

§ 114 S. 1 VwGO: Was das Gericht prüft

Die gerichtliche Seite regelt § 114 VwGO. Der erste Satz spiegelt § 40 VwVfG aus Sicht des Gerichts:

§ 114 VwGO

„Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.“

Das Gericht kontrolliert also nur die Rechtmäßigkeit. Ob eine andere Maßnahme sinnvoller oder billiger gewesen wäre, fragt es nicht. Das ist Sache der Verwaltung. Es darf sein eigenes Ermessen auch nicht an die Stelle des Behördenermessens setzen (Verbot der Ermessenssubstitution). Mehr zur Kontrolldichte findest du auf der Wissensseite zur Prüfung auf Ermessensfehler nach § 114 S. 1 VwGO.

Übrigens: Eine Zweckmäßigkeitskontrolle findet durchaus statt, nur nicht vor Gericht. Im Widerspruchsverfahren prüft die Widerspruchsbehörde nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit. Erst vor Gericht schrumpft die Kontrolle auf Ermessensfehler.

Ermessen erkennen: Wann ein Ermessensfehler überhaupt möglich ist

Ein Ermessensfehler setzt voraus, dass das Gesetz der Behörde einen Ermessensspielraum eingeräumt hat. Bei einer gebundenen Entscheidung gibt es kein Ermessen und damit auch keinen Ermessensfehler. Deshalb steht vor jeder Fehlerprüfung die Frage: Hat die Behörde hier überhaupt einen Spielraum?

Kann-Vorschrift, Soll-Vorschrift und gebundene Entscheidung

Am Wortlaut erkennst du den Typ der Norm meist sofort. Die Grenzen zwischen den drei Formen zeigt die Wissensseite zu gebundener Entscheidung, Sollvorschrift und Ermessensentscheidung ausführlich. Für die Ermessensfehlerprüfung genügt die Übersicht:

Eine Zwischenform ist das intendierte Ermessen. Die Norm sagt „kann“, gibt aber eine Richtung für den Regelfall vor. Das BVerwG hat dazu entschieden, dass es bei intendiertem Ermessen im Regelfall keiner besonderen Begründung der Ermessensausübung bedarf, etwa bei der Rücknahme von Bescheiden, die durch Bestechung und arglistige Täuschung erwirkt wurden (BVerwG, Urteil vom 22.03.2017, 5 C 4.16). Nur ein atypischer Fall verlangt dann eigene Erwägungen. Wie du die Figur in der Klausur prüfst, zeigt der Artikel zum intendierten Ermessen.

Entschließungsermessen und Auswahlermessen

Ermessen hat zwei Stufen. An beiden kann ein Fehler liegen. Das Entschließungsermessen betrifft das Ob: Schreitet die Behörde überhaupt ein? Das Auswahlermessen betrifft das Wie: Welche Maßnahme wählt sie, und gegen wen richtet sie sich?

In der Klausur lohnt es sich, beide Stufen getrennt anzusprechen. Ein Beispiel aus dem Polizeirecht: Eine Behörde darf gegen eine Gefahr vorgehen, muss es aber nicht (Entschließung). Entscheidet sie sich dafür, wählt sie zwischen Verwarnung, Auflage oder Verbot und zwischen mehreren Störern (Auswahl). Ein Fehler bei der Störerauswahl lässt das Einschreiten an sich unberührt, macht die konkrete Verfügung aber trotzdem rechtswidrig.

Bei der Störerauswahl ist der leitende Gesichtspunkt im Gefahrenabwehrrecht die effektive Beseitigung der Gefahr. Sie darf sich also an den Störer halten, der die Gefahr am schnellsten und sichersten beseitigen kann. Daneben zählen Verursachungsbeitrag, Nähe zur Gefahr und die Leistungsfähigkeit der Beteiligten. Wählt sie einen Störer nur, weil er ihr persönlich bekannt ist oder weil er sich schon einmal beschwert hat, fehlt der Bezug zu diesen Kriterien.

Abgrenzung zum Beurteilungsspielraum

Ermessen steht auf der Rechtsfolgenseite. Unbestimmte Rechtsbegriffe stehen im Tatbestand, etwa „Zuverlässigkeit“, „öffentliche Sicherheit“ oder „wichtiger Grund“. Diese Begriffe legt das Gericht grundsätzlich voll aus (C. Hufen, ZJS 2010, 603). Die Sicht der Behörde bindet es dabei nicht. Die Einzelheiten stehen auf der Wissensseite zu unbestimmten Rechtsbegriffen im Tatbestand.

Nur ausnahmsweise hat die Behörde auf Tatbestandsseite einen Beurteilungsspielraum, etwa bei Prüfungsentscheidungen oder beamtenrechtlichen Beurteilungen. Das ist ein eigenes Institut mit eigenen Beurteilungsfehlern. Wenig elegant finde ich Klausuren, die beides vermischen und bei der „Zuverlässigkeit“ eines Gewerbetreibenden nach Ermessensfehlern suchen. Die Faustregel: Tatbestand voll prüfen, Ermessensfehler erst bei der Rechtsfolge.

Welche Arten von Ermessensfehlern gibt es?

Die gängige Einteilung kennt drei Gruppen: Ermessensnichtgebrauch, Ermessensfehlgebrauch und Ermessensüberschreitung. Die ersten beiden betreffen den Weg zur Entscheidung, also die Erwägungen der Behörde. Die dritte betrifft das Ergebnis. Diese Unterscheidung ist in der Klausur praktisch: Beim Weg schaust du in die Begründung, beim Ergebnis vergleichst du die gewählte Rechtsfolge mit Gesetz und Grundrechten.

Ermessensnichtgebrauch, Ermessensausfall und Ermessensunterschreitung

Beim Ermessensnichtgebrauch, auch Ermessensausfall genannt, stellt die Behörde gar keine Ermessenserwägungen an. Häufigster Grund: Sie hält die Entscheidung irrtümlich für gebunden. Formulierungen wie „Die Sachlage verpflichtet uns“ oder „Wir müssen die Genehmigung versagen“ sind in der Klausur ein deutliches Signal.

Das ist ein Fehler. Eine Ermessensnorm verpflichtet die Behörde, ihr Ermessen auch tatsächlich auszuüben. Unschädlich ist der Ermessensausfall nur, wenn das Ermessen ohnehin auf null reduziert war, denn dann hätte die Behörde gar nicht anders entscheiden dürfen.

Eine unauffälligere Variante steckt im schematischen Vollzug von Verwaltungsvorschriften. Eine ermessenslenkende Richtlinie darf das Ermessen steuern, sie ersetzt es aber nicht. Wendet die Behörde die Richtlinie mechanisch an und prüft gar nicht, ob ein atypischer Fall vorliegt, hat sie im Einzelfall kein Ermessen ausgeübt. Liefert der Sachverhalt Besonderheiten, die die Richtlinie nicht bedenkt, lohnt sich hier ein genauer Blick.

Die Ermessensunterschreitung ist die abgeschwächte Form. Hier erkennt die Behörde zwar ihr Ermessen. Den Spielraum schätzt sie aber zu eng ein, etwa weil sie nur eine Maßnahme erwägt, obwohl verschiedene zulässige Maßnahmen in Betracht kommen. Manche Lehrbücher führen sie als eigene Fehlergruppe, andere behandeln sie als Unterfall des Nichtgebrauchs oder des Ermessensdefizits (vgl. C. Hufen, ZJS 2010, 603). Für die Klausur ist das Etikett zweitrangig. Wichtig ist, dass du den Fehler findest und ihn begründest.

Ermessensfehlgebrauch: sachfremde Erwägungen

Beim Ermessensfehlgebrauch hat die Behörde abgewogen, sich aber von Gesichtspunkten leiten lassen, die nicht zum Zweck der Ermächtigung passen. Das Gesetz nennt diesen Fall ausdrücklich: Von dem Ermessen wurde „in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht“ (§ 114 S. 1 VwGO).

Den Zweck ermittelst du aus der Befugnisnorm selbst. Eine Befugnis zur Gefahrenabwehr soll Gefahren abwehren. Einnahmen erzielen oder unliebsame Bürger bestrafen soll sie nicht. Stützt die Behörde eine Beseitigungsanordnung darauf, dass der Eigentümer mit Gebühren im Rückstand ist, erwägt sie etwas, das mit dem Zweck der Norm nichts zu tun hat. Persönliche Motive, politische Gegnerschaft oder der Wunsch, ein Exempel zu statuieren, gehören in dieselbe Kategorie.

Ermessensdefizit und Disproportionalität als Ermessensfehlgebrauch

Zwei Unterformen machen den Ermessensfehlgebrauch in der Klausur greifbarer. Beim Ermessensdefizit lässt die Behörde einen Belang weg, den sie hätte berücksichtigen müssen. Typisch sind übersehene Härten für den Betroffenen, etwa eine schwere Krankheit, lange Wohndauer oder hohe Investitionen. Bei der Ermessensdisproportionalität hat die Behörde alle Belange gesehen, gewichtet sie aber unvertretbar, sodass ein Nebenaspekt den Ausschlag gibt.

Hat die Behörde ihre Entscheidung begründet, prüfst du genau hier am gründlichsten. Nach § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG soll die Begründung einer Ermessensentscheidung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde ausgegangen ist. Was dort fehlt, hat sie im Zweifel nicht erwogen. Wo die Begründungspflicht im Aufbau der formellen Rechtmäßigkeit steht, zeigt die Wissensseite zur Rechtmäßigkeit von Verwaltungsmaßnahmen.

Ermessensüberschreitung: Rahmen verlassen, Grundrechte verletzt

Bei der Ermessensüberschreitung liegt der Fehler im Ergebnis. Gewählt wird eine Rechtsfolge, die das Gesetz gar nicht vorsieht. Beispiel: ein Bußgeld, obwohl die Norm nur eine Verwarnung erlaubt. Oder sie bleibt formal im gesetzlichen Rahmen, verletzt aber höherrangiges Recht.

Der wichtigste Fall ist der Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und gegen Grundrechte. Zu den gesetzlichen Grenzen des Ermessens gehören nach verbreiteter Einordnung auch diese verfassungsrechtlichen Grenzen (Peter, Skript Ermessensfehler). Eine Maßnahme überschreitet den Rahmen, wenn sie nicht geeignet, nicht erforderlich oder nicht angemessen ist. Ein Beispiel: Die Behörde schließt eine Gaststätte wegen wiederholter Lärmbeschwerden sofort vollständig, obwohl eine Auflage zu Öffnungszeiten oder Schallschutz den Lärm ebenso wirksam begrenzt hätte. Das mildere Mittel lag auf der Hand, die Schließung ist nicht erforderlich. Dasselbe gilt für eine willkürliche Ungleichbehandlung nach dem allgemeinen Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG.

Die Grenze zur Ermessensdisproportionalität ist fließend: Eine Behörde, die Belange unvertretbar gewichtet, landet oft bei einem unverhältnismäßigen Ergebnis. Ich empfehle, den Verhältnismäßigkeitsverstoß als Ermessensüberschreitung zu prüfen: Es geht um das Ergebnis, nicht um die Motive, und so trennst du die beiden Gruppen sauber.

Ermessensreduzierung auf null

Bei einer Ermessensreduzierung auf null, auch Ermessensreduktion auf null genannt, ist der Spielraum im konkreten Fall so weit geschrumpft, dass nur noch eine einzige Entscheidung rechtmäßig ist. Jede andere Entscheidung wäre ein Ermessensfehler. Die Norm sieht weiterhin Ermessen vor. Im Einzelfall wirkt sie aber wie eine gebundene Entscheidung.

Wann das Ermessen auf null schrumpft

Denk an das Einschreiten bei erheblicher Gefahr für hochrangige Rechtsgüter. Steht Leib oder Leben eines Nachbarn auf dem Spiel und ist die Gefahr konkret, kann aus dem „kann“ ein „muss“ werden. Dann entsteht ein Anspruch auf Verwaltungshandeln, den der Betroffene mit der Verpflichtungsklage durchsetzen kann.

Die Hürde ist hoch. Das BVerwG hat bei einem formell illegalen Radwegebau in einem FFH-Gebiet entschieden, dass das naturschutzrechtliche Einschreitensermessen nicht ohne Weiteres auf null reduziert ist (BVerwG, Urteil vom 01.06.2017, 9 C 2.16). Die bloße Rechtswidrigkeit eines Zustands zwingt die Behörde also nicht automatisch zum Einschreiten. In der Klausur brauchst du konkrete Umstände: Gewicht des bedrohten Rechtsguts, Intensität und Nähe der Gefahr, fehlende Alternativen für den Betroffenen.

Verlangt ein Dritter das Einschreiten, etwa der Nachbar gegen eine störende Anlage, braucht er außerdem eine Norm, die gerade ihn schützen soll. Fehlt dieser Drittschutz, hat er schon keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, und auf die Frage der Reduzierung kommt es nicht mehr an. Die Prüfungsreihenfolge lautet deshalb: drittschützende Norm, Tatbestand, dann Ermessen und die Frage, ob es auf null geschrumpft ist.

Selbstbindung der Verwaltung und Zusicherung

Zwei weitere Fallgruppen solltest du kennen. Die erste ist die Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG. Hat die Behörde vergleichbare Fälle stets gleich entschieden oder ihr Vorgehen in einer Verwaltungsvorschrift festgelegt, darf sie ohne sachlichen Grund nicht abweichen. Eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt es allerdings nicht: Hat die Behörde bisher rechtswidrig begünstigt, folgt daraus kein Anspruch auf weitere rechtswidrige Begünstigung.

Die zweite ist die Zusicherung nach § 38 VwVfG. Hat die Behörde schriftlich zugesagt, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen, ist sie daran gebunden. Solange die Zusicherung wirksam ist, kann sie ihr Ermessen nicht nachträglich anders ausüben. Sie hat es bereits verbindlich betätigt.

Ermessensfehler im Prüfungsschema

Ermessensfehler prüfst du in der Begründetheit, und zwar in der materiellen Rechtmäßigkeit nach dem Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage. Erst wenn feststeht, dass die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, stellt sich die Frage nach der richtigen Rechtsfolge. Bei einer gebundenen Norm bist du dann fertig, bei einer Ermessensnorm folgt der Prüfungspunkt „Ermessen“ oder „Rechtsfolge“.

Im Gutachten reicht meist ein Obersatz wie: „Die Behörde müsste ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt haben, § 40 VwVfG. Das Gericht prüft dies nach § 114 S. 1 VwGO nur auf Ermessensfehler.“ Danach sprichst du nur die Fehler an, für die der Sachverhalt Anhaltspunkte liefert. Alle drei Gruppen schematisch abzuhaken kostet Zeit und bringt keine Punkte. Wie du solche Obersätze sauber formulierst, zeigt der Artikel zu den Formulierungen im Gutachtenstil.

Ermessen begegnet dir nicht nur bei der Hauptregelung. Auch Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt, der nicht gebunden ist, stehen nach § 36 Abs. 2 VwVfG im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Eine Auflage, die mit dem Zweck der Genehmigung nichts zu tun hat, ist dann ebenso ermessensfehlerhaft wie eine sachfremde Hauptentscheidung.

Anfechtungsklage: Ermessensfehler in der materiellen Rechtmäßigkeit

Bei der Anfechtungsklage führt ein Ermessensfehler zur Rechtswidrigkeit des belastenden Verwaltungsakts. Ist der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt, hebt das Gericht den Verwaltungsakt nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO auf. Beim Adressaten eines belastenden Bescheids ergibt sich die Rechtsverletzung schon aus Art. 2 Abs. 1 GG.

Das Gericht erlässt danach keine eigene, „richtige“ Entscheidung. Danach kann die Behörde in der Sache neu entscheiden. Diesmal ermessensfehlerfrei. Für den Kläger ist das kein Pyrrhussieg: Eine neue Abwägung kann ganz anders ausfallen.

Verpflichtungsklage: Bescheidungsurteil nach § 113 V 2 VwGO

Anders liegt es bei der Verpflichtungsklage. Der Kläger will einen begünstigenden Verwaltungsakt, etwa eine Genehmigung. Bei einer Ermessensnorm hat er grundsätzlich nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, nicht auf ein bestimmtes Ergebnis. Das Gericht kann die Behörde deshalb nur zur Neubescheidung verpflichten:

§ 113 Abs. 5 VwGO

„Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.“

Spruchreif ist die Sache bei Ermessen nur, wenn eine Ermessensreduzierung auf null vorliegt. Dann bleibt eine einzige rechtmäßige Entscheidung übrig, und das Gericht kann zur Vornahme verpflichten. In allen anderen Fällen ergeht ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO. Beantragt der Kläger die Vornahme, obwohl kein Fall der Reduzierung vorliegt, hat seine Klage nur teilweise Erfolg. Im Übrigen weist das Gericht sie ab, was sich in der Kostenentscheidung niederschlägt.

Folgen eines Ermessensfehlers und Nachschieben von Erwägungen

Ein Ermessensfehler macht die Entscheidung rechtswidrig. Zwei Fragen schließen sich in Klausur und Praxis an: Kann die Behörde den Fehler im Prozess noch reparieren? Und kann sie sich darauf berufen, dass der Fehler das Ergebnis nicht beeinflusst hat?

§ 114 S. 2 VwGO: Ergänzen statt Austauschen

Nach § 114 S. 2 VwGO kann die Behörde ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Entscheidend ist das Wort „ergänzen“. Die Behörde darf vorhandene, aber unvollständige Erwägungen vertiefen und abrunden. Sie darf das Ermessen nicht erstmals ausüben und die tragenden Gründe nicht austauschen.

Das BVerwG hat diese Grenze in einem Ausweisungsfall präzisiert: Ermessenserwägungen dürfen im Prozess nachgeholt oder angepasst werden, wenn sich die Umstände nachträglich geändert haben, muss dabei aber klar machen, welche Erwägungen gelten sollen, und darf den Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändern (BVerwG, Urteil vom 13.12.2011, 1 C 14.10). Formell muss die Behörde dabei klar erkennen lassen, welche Erwägungen neu hinzukommen und welche fortgelten, damit der Kläger sich darauf einstellen kann. Für die Klausur heißt das: Hat die Behörde von Anfang an kein Ermessen ausgeübt, obwohl sie es musste, gibt es nichts, was sich ergänzen ließe. Diesen Ermessensnichtgebrauch heilt § 114 S. 2 VwGO nicht. Die Ausnahme aus der Entscheidung betrifft Fälle, in denen die Pflicht zur Ermessensausübung erst nachträglich entstanden ist.

Nicht verwechseln solltest du § 114 S. 2 VwGO mit § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG. Diese Vorschrift erlaubt, eine fehlende Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz nachzuholen, und heilt damit einen formellen Fehler. § 114 S. 2 VwGO betrifft dagegen die materielle Seite, also den Inhalt der Abwägung. Eine nachgeholte Begründung ändert nichts daran, dass die Abwägung selbst fehlerhaft sein kann.

Warum § 46 VwVfG bei Ermessensfehlern nicht hilft

§ 46 VwVfG schließt die Aufhebung eines Verwaltungsakts aus, wenn ein Fehler die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Die Norm erfasst aber nur Fehler des Verfahrens, der Form und der örtlichen Zuständigkeit. Materielle Ermessensfehler nicht.

Auch bei Verfahrensfehlern greift § 46 VwVfG bei Ermessensentscheidungen selten ein. Solange die Behörde einen Spielraum hat, lässt sich kaum je ausschließen, dass sie ohne den Verfahrensfehler anders entschieden hätte. Offensichtlich ohne Einfluss ist der Fehler regelmäßig nur dann, wenn das Ermessen auf null reduziert war. Die Unterscheidung zwischen bloß rechtswidrigen und nichtigen Bescheiden erklärt der Artikel zum nichtigen Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG.

Klausurfall: Ermessensfehler bei einer Beseitigungsanordnung

Stell dir folgenden Sachverhalt vor. E betreibt an einer Ausfallstraße eine große Werbetafel, die ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet wurde und auch nicht genehmigungsfähig wäre. Auf derselben Straßenseite stehen auf 500 Metern zehn weitere ungenehmigte Tafeln anderer Eigentümer. Die Bauaufsichtsbehörde ordnet nur gegenüber E die Beseitigung an. Die Befugnisnorm der Landesbauordnung lautet sinngemäß: Die Behörde „kann“ die Beseitigung rechtswidrig errichteter Anlagen anordnen.

Im Bescheid heißt es: „Wir sind bei rechtswidrigen Anlagen zur Beseitigung verpflichtet. Außerdem ist E seit Monaten mit Abwassergebühren im Rückstand.“ Ein Konzept, nach dem die Behörde gegen die Tafeln vorgehen will, gibt es nicht. E erhebt Anfechtungsklage. Im Prozess trägt die Behörde vor, man habe die Beseitigung „selbstverständlich auch aus Gründen des Ortsbilds“ angeordnet.

Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch? Die Lösung

Die Tatbestandsvoraussetzungen der Befugnisnorm liegen vor. Die Anlage ist formell und materiell rechtswidrig. Die Norm räumt aber Ermessen ein. Deshalb prüfst du die Rechtsfolge auf Ermessensfehler nach § 114 S. 1 VwGO.

Erster Fehler: Ermessensnichtgebrauch. Der Satz „Wir sind … verpflichtet“ zeigt, dass die Behörde sich für gebunden hielt. Eine Abwägung zum Ob der Beseitigung hat nicht stattgefunden. Eine Ermessensreduzierung auf null, die den Fehler unschädlich machen würde, liegt nicht vor: Von einer Werbetafel geht keine Gefahr für Leib oder Leben aus.

Zweiter Fehler: Ermessensfehlgebrauch. Die Gebührenrückstände haben mit dem Zweck der bauordnungsrechtlichen Befugnis nichts zu tun. Die Norm soll rechtmäßige bauliche Zustände herstellen, nicht offene Forderungen der Gemeinde durchsetzen. Das ist eine sachfremde Erwägung.

Dritter Fehler: Ermessensüberschreitung durch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Behörde geht nur gegen eine von elf vergleichbaren Anlagen vor, ohne dass ein Konzept dahintersteht. Ein schrittweises Vorgehen ist erlaubt. Es braucht aber einen sachlichen Plan. Ein willkürlich herausgegriffener Einzelfall genügt dem nicht.

Bleibt das Nachschieben im Prozess. Die Erwägung zum Ortsbild wäre eine völlig neue Ermessensausübung, weil die Behörde bei Erlass überhaupt kein Ermessen betätigt hat. § 114 S. 2 VwGO erlaubt nur die Ergänzung vorhandener Erwägungen, keine erstmalige Ausübung. Die Beseitigungsanordnung ist rechtswidrig und verletzt E in seinem Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG. Das Gericht hebt sie nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO auf.

Im Gutachtenstil kann die Prüfung des ersten Fehlers so beginnen: „Die Behörde könnte ihr Ermessen nicht ausgeübt haben. Ein Ermessensnichtgebrauch liegt vor, wenn die Behörde keine Ermessenserwägungen anstellt, etwa weil sie sich irrtümlich für gebunden hält. Hier hat die Behörde ausgeführt, sie sei zur Beseitigung verpflichtet. Sie ging also von einer gebundenen Entscheidung aus.“ Kurz, am Wortlaut des Bescheids, ohne Ausflug in die Lehrbuchdefinitionen der anderen Fehlergruppen.

Ein Hinweis zur Gewichtung: In einer echten Klausur würdest du den Ermessensnichtgebrauch ausführlich prüfen und die übrigen Fehler kürzer halten. Hat die Behörde gar kein Ermessen ausgeübt, sind Fehlgebrauch und Überschreitung streng genommen nur noch hilfsweise zu erörtern (mehr dazu im Artikel zum Hilfsgutachten).

Typische Fehler beim Prüfen von Ermessensfehlern

Die folgenden Fehler kosten in Klausuren zum Verwaltungsrecht regelmäßig Punkte. Einige davon passieren auch Examenskandidaten noch.

• Ermessensfehler im Tatbestand suchen: Unbestimmte Rechtsbegriffe prüft das Gericht voll, Ermessen gibt es erst bei der Rechtsfolge.
• Alle Fehlergruppen schematisch durchprüfen, obwohl der Sachverhalt nur für eine Anhaltspunkte liefert.
• Eigene Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen („sinnvoller wäre gewesen …“). Das Gericht und damit auch du prüfst nur Rechtsfehler.
• Bei der Verpflichtungsklage automatisch ein Vornahmeurteil annehmen, obwohl ohne Ermessensreduzierung auf null nur ein Bescheidungsurteil möglich ist.
• § 114 S. 2 VwGO als Heilung jedes Ermessensfehlers behandeln, auch beim vollständigen Ermessensausfall.
• § 46 VwVfG auf materielle Ermessensfehler anwenden.
• Intendiertes Ermessen übersehen und von der Behörde eine ausführliche Abwägung verlangen, obwohl im Regelfall die gesetzliche Richtung genügt.
• Entschließungsermessen und Auswahlermessen nicht trennen, sodass unklar bleibt, ob das Ob oder das Wie fehlerhaft ist.
• Die Verhältnismäßigkeit doppelt prüfen, einmal als eigenen Punkt und einmal im Ermessen. Einmal an der richtigen Stelle genügt.

Ein Muster steckt hinter den meisten dieser Punkte: Sie vermischen, was die Behörde tun muss (§ 40 VwVfG), mit dem, was das Gericht prüfen darf (§ 114 VwGO). Behältst du beide Normen im Blick, ordnest du die übrigen Fragen leichter zu.

Fazit: Ermessensfehler finden statt Ermessen ausüben

Die Ermessensfehlerlehre ist kleiner, als sie in manchen Lehrbüchern wirkt. Zwei Normen, drei Fehlergruppen, eine Grenze für das Nachschieben. In der Klausur entscheidet vor allem, ob du die Begründung der Behörde genau liest und jeden Hinweis einer Fehlergruppe zuordnest, ohne selbst Verwaltung zu spielen. Warum das Gericht dabei zurückhaltend bleibt, folgt aus der Gewaltenteilung und der Gesetzesbindung aus dem Rechtsstaatsprinzip: Das Gesetz hat die Wahl der Verwaltung übertragen, nicht den Richtern. Üben lässt sich das am besten an vielen kleinen Sachverhalten, etwa mit den Multiple-Choice-Aufgaben und Lernpfaden auf jurahilfe.de.

Weiterlesen

• Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG: Definition, Merkmale & Schema: Bevor du Ermessen prüfst, muss feststehen, dass überhaupt ein Verwaltungsakt vorliegt.
• Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO: Wann der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend machen kann.
• Opportunitätsprinzip: Entschließungsermessen im Straf-, Ordnungswidrigkeiten- und Polizeirecht im Vergleich.
• Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO: Was gilt, wenn die Behörde über einen Antrag gar nicht entscheidet.