Ermessen, § 40 VwVfG: Ermessensspielraum, Arten & Definition

Zwei Autos parken in derselben Straße verbotswidrig auf dem Gehweg. Das Ordnungsamt lässt das eine abschleppen, das andere bekommt nur einen Zettel hinter den Scheibenwischer. Darf die Behörde so unterschiedlich reagieren?

Ermessen ist der Entscheidungsspielraum, den ein Gesetz der Behörde auf der Rechtsfolgenseite einräumt: Sie darf wählen, ob und wie sie handelt. Frei ist sie dabei nicht. Nach § 40 VwVfG muss sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Das Verwaltungsgericht kontrolliert nach § 114 VwGO nur, ob ihr dabei ein Fehler unterlaufen ist.

In der Klausur begegnet dir das Ermessen in der Regel dann, wenn die Ermächtigungsgrundlage „kann“ oder „darf“ sagt. Prüfst du die Rechtsfolge in diesem Fall wie eine gebundene Entscheidung, fehlt in deiner Lösung ein ganzer Prüfungspunkt.

Auf einen Blick:

• Ermessen gehört zur Rechtsfolgenseite der Norm. Unbestimmte Rechtsbegriffe im Tatbestand prüft das Gericht grundsätzlich voll.
• „Kann“ und „darf“ zeigen in der Regel Ermessen, „ist zu“ und „muss“ eine gebundene Entscheidung, „soll“ bindet die Behörde außer im atypischen Fall.
• Entschließungsermessen (ob die Behörde handelt) und Auswahlermessen (welche Maßnahme, gegen wen) prüfst du getrennt.
• Das Verwaltungsgericht ersetzt die Zweckmäßigkeitsentscheidung der Behörde nicht durch seine eigene. Der Bürger hat deshalb meist nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
• Fast dieselbe Formel steht in § 5 AO und § 39 SGB I. Im Zivilrecht heißt der Maßstab billiges Ermessen (§ 315 BGB), und dort darf das Gericht selbst entscheiden.

Was ist Ermessen? Der Ermessensspielraum der Behörde im Verwaltungsrecht

Ermessen bedeutet im Verwaltungsrecht: Sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm erfüllt, hält das Gesetz mehrere rechtmäßige Rechtsfolgen offen. Die Behörde wählt zwischen ihnen nach Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit im Einzelfall. Dieser Ermessensspielraum ist rechtlich gebunden, denn § 40 VwVfG verpflichtet sie auf den Zweck der Ermächtigung und auf die gesetzlichen Grenzen.

Der Gesetzgeber räumt der Behörde einen Ermessensspielraum dort ein, wo eine starre Regel dem Einzelfall nicht gerecht würde. Ein Gesetz kann nicht vorhersehen, ob ein Lärmproblem mit einem Gespräch, einer Auflage oder einem Verbot am besten gelöst ist. Also überlässt es diese Wahl der Verwaltungsbehörde, die den Fall vor Ort kennt. Die Kurzdefinition mit den typischen Signalwörtern findest du auch auf der Wissensseite Ermessensentscheidung nach § 40 VwVfG.

Der Wortlaut von § 40 VwVfG

Die Norm besteht aus einem einzigen Satz:

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.
§ 40 VwVfG (Ermessen)

Aus dem Satz folgen zwei Pflichten. Die Behörde muss sich am Sinn und Zweck des Gesetzes orientieren. Und sie darf den Rahmen nicht verlassen, den dieses Gesetz und das höherrangige Recht ziehen.

Wichtig für die Klausur ist, was § 40 VwVfG nicht regelt. Die Norm ist keine Ermächtigungsgrundlage. Ob der Behörde überhaupt ein Ermessen zusteht, ergibt sich allein aus dem Fachgesetz, auf das sie ihre Maßnahme stützt, also etwa aus dem Polizeigesetz, der Bauordnung oder dem Gaststättenrecht. § 40 VwVfG setzt voraus, dass ihr überhaupt ein Ermessen eingeräumt ist, und sagt dann nur, wie sie damit umgehen muss.

Ermessen auf der Rechtsfolgenseite der Norm

Die typische Rechtsnorm des Verwaltungsrechts ist so gebaut: Wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen (Tatbestand), dann tritt eine bestimmte Rechtsfolge ein. Ermessen betrifft ausschließlich diese zweite Hälfte. Deshalb spricht man auch vom Rechtsfolgenermessen.

Ein Beispiel aus dem Versammlungsrecht des Bundes zeigt die Struktur. Nach § 15 Abs. 1 VersG „kann“ die Behörde eine Versammlung verbieten oder von Auflagen abhängig machen, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei ihrer Durchführung unmittelbar gefährdet ist. Ob eine unmittelbare Gefahr besteht, ist eine Frage des Tatbestands. Die Antwort darauf überprüft das Gericht vollständig. Erst danach beginnt der Spielraum: Verbot oder Auflage, und welche Auflage?

Bevor du über Ermessensfehler nachdenkst, prüfst du die Tatbestandsseite zu Ende. Ein Ermessen auf der Rechtsfolgenseite kann nie einen fehlenden Tatbestand heilen.

Pflichtgemäßes Ermessen im Rechtsstaat

Im Alltag heißt „nach eigenem Ermessen“ so viel wie „nach eigenem Gutdünken“. Für die Verwaltung gilt das Gegenteil. Sie handelt nach pflichtgemäßem Ermessen, und so steht es auch wörtlich in manchen Gesetzen. § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG etwa legt die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten in das „pflichtgemäße Ermessen der Verfolgungsbehörde“, und § 100 Abs. 1 S. 2 WHG lässt die Wasserbehörde „nach pflichtgemäßem Ermessen“ die notwendigen Maßnahmen anordnen.

Der ältere Begriff „freies Ermessen“ taucht in Lehrbüchern und Urteilen vergangener Jahrzehnte noch auf. Gemeint ist heute dasselbe wie mit pflichtgemäßem Ermessen. Ein Ermessen, das keinen rechtlichen Bindungen unterliegt, kennt das Grundgesetz nicht, weil die Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden ist.

Praktisch heißt das: Der Sachbearbeiter im Ordnungsamt muss die Gesichtspunkte des Einzelfalls ermitteln, gewichten und gegeneinander abwägen. Er darf nicht würfeln, keine Sympathie entscheiden lassen und nicht schematisch jeden Fall gleich behandeln, ohne hinzusehen. Die Wahl des Ergebnisses obliegt der Behörde. Voraussetzung ist, dass sie tatsächlich abwägt.

Ermessen erkennen: Kann, Soll oder gebunden?

Ob eine Norm Ermessen einräumt, verrät meist ihr Wortlaut. „Kann“, „darf“ und „ist befugt“ sprechen für Ermessen. „Ist zu“, „hat zu“ und „muss“ zeigen eine gebundene Entscheidung. „Soll“ bindet die Behörde im Regelfall und lässt ihr nur im atypischen Fall einen Spielraum. Entscheidend bleibt am Ende die Auslegung der konkreten Vorschrift.

Gebundene Entscheidung: warum gebundenes Ermessen ein schiefer Begriff ist

Bei einer gebundenen Entscheidung schreibt das Gesetz die Rechtsfolge zwingend vor: Bei Vorliegen der Voraussetzungen muss die Behörde die im Gesetz vorgesehene Rechtsfolge herbeiführen. Das Fahrerlaubnisrecht ist ein gutes Beispiel:

Erweist sich jemand als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen, so hat ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen.
§ 3 Abs. 1 S. 1 StVG

Die Behörde darf hier nicht überlegen, ob eine Verwarnung vielleicht genügt. Auch eine eigene Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall findet nicht statt, weil der Gesetzgeber die Abwägung schon vorweggenommen hat. Ebenso gebunden ist die Gewerbeuntersagung: Nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO „ist“ die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, wenn Tatsachen die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ergeben und die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der Beschäftigten erforderlich ist.

Und das gebundene Ermessen? Den Ausdruck liest du in Ratgebern und manchmal in älteren Urteilen. Er ist in sich widersprüchlich: Entweder ist die Behörde gebunden, oder sie hat Ermessen. Gemeint ist meist eine Soll-Vorschrift oder ein intendiertes Ermessen, also ein Spielraum, dessen Ergebnis im Regelfall schon vorgezeichnet ist. In der Klausur verwendest du den Begriff besser nicht. Schreib stattdessen, was konkret vorliegt. Die drei Kategorien vergleicht kompakt die Wissensseite Gebundene Entscheidung, Sollvorschrift und Ermessensentscheidung.

Soll-Vorschrift und intendiertes Ermessen

Die Soll-Vorschrift steht zwischen den beiden Polen. Im Regelfall ist die Behörde so gebunden, als stünde dort „muss“. Nur in einem atypischen Fall, der sich deutlich vom Normalfall abhebt, darf sie von der Regelrechtsfolge abweichen und hat dann Ermessen.

Das intendierte Ermessen ist eine Konstruktion der Rechtsprechung für Kann-Vorschriften. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt es an, wenn das Gesetz für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung vorzeichnet, etwa den Widerruf einer zweckwidrig verwendeten Subvention. Die intendierte Entscheidung muss die Behörde dann nur im Ausnahmefall näher begründen. Voraussetzungen, Fälle und Kritik findest du im Artikel zum intendierten Ermessen und zur Soll-Vorschrift.

Formulierungen, an denen du Ermessen erkennst

Die Tabelle fasst die typischen Signalwörter zusammen. Sie ist eine Faustregel.

Der Wortlaut kann täuschen. Das „können“ in § 35 Abs. 2 BauGB („Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden …“) lesen Rechtsprechung und herrschende Meinung als gebundene Entscheidung: Beeinträchtigt das Vorhaben keine öffentlichen Belange und ist die Erschließung gesichert, hat der Bauherr einen Anspruch auf die Genehmigung. Man spricht hier von einem Kompetenz-Kann, das nur die Befugnis der Behörde beschreibt. Prüf deshalb im Zweifel, ob Sinn und Zweck der Norm und die Grundrechte des Betroffenen einen Spielraum überhaupt zulassen.

Arten von Ermessen: Entschließungsermessen und Auswahlermessen

Das Ermessen hat zwei Stufen. Beim Entschließungsermessen entscheidet die Behörde, ob sie überhaupt tätig wird. Beim Auswahlermessen handelt es sich um das Wie: welche Maßnahme sie ergreift, welches Mittel sie einsetzt und gegen wen sie vorgeht. Eine Norm kann beide Stufen eröffnen oder nur eine davon.

Entschließungs- und Auswahlermessen trennst du in der Prüfung, weil an jeder Stufe eigene Fehler passieren können. Eine Behörde kann richtig entscheiden, dass sie einschreiten muss, und sich dann beim Adressaten vergreifen.

Entschließungsermessen: ob die Behörde handelt

Das Entschließungsermessen ist Ausdruck des Opportunitätsprinzips. Im Gefahrenabwehrrecht muss die Polizei nicht gegen jede Störung einschreiten, auch wenn der Tatbestand ihrer Befugnisnorm erfüllt ist. Sie darf Prioritäten setzen, etwa eine nächtliche Ruhestörung zurückstellen, während zeitgleich ein Verkehrsunfall mit Verletzten aufzunehmen ist.

Das Gegenstück ist das Legalitätsprinzip. Die Staatsanwaltschaft muss nach § 152 Abs. 2 StPO bei zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für eine Straftat einschreiten. Ein Entschließungsermessen hat sie insoweit nicht, nur die Einstellungsvorschriften der §§ 153 ff. StPO öffnen ihr später einen Spielraum. Wie beide Prinzipien nebeneinander funktionieren, zeigt der Artikel zum Opportunitätsprinzip im Straf-, Ordnungswidrigkeiten- und Polizeirecht.

Auswahlermessen: welche Maßnahme und gegen wen

Hat sich die Behörde zum Handeln entschlossen, stellt sich die Frage nach dem Wie. Das Auswahlermessen hat zwei Richtungen. Bei der Mittelauswahl wählt die Behörde unter mehreren geeigneten Maßnahmen: Gegen einen lauten Biergarten kommen eine Sperrzeitverlängerung, eine Auflage zum Lärmschutz oder ein Teilverbot in Betracht.

Bei der Störerauswahl geht es um den Adressaten. Sind mehrere Personen verantwortlich, entscheidet die Behörde, an wen sie sich hält. Im Polizei- und Ordnungsrecht ist das die Auswahl zwischen Handlungsstörer und Zustandsstörer.

Eine starre Rangfolge gibt es dabei nicht. Maßstab ist in erster Linie die effektive Gefahrenabwehr: Die Behörde nimmt denjenigen in Anspruch, der die Gefahr am schnellsten und sichersten beseitigen kann. Daneben zählen die Nähe zur Gefahr und die Frage, wem die Last am ehesten zuzumuten ist. Wie das in einer Klausur aussieht, zeigt der Fall weiter unten.

Planungsermessen als Sonderfall

Ein eigener Typ ist das Planungsermessen, das Juristen auch planerische Gestaltungsfreiheit nennen. Es steckt etwa in der Bauleitplanung der Gemeinden. Das Planungsrecht folgt keinem Wenn-dann-Schema, sondern gibt Ziele vor und verlangt, dass die Gemeinde alle betroffenen Belange gegeneinander abwägt. Der Maßstab steht in § 1 Abs. 7 BauGB: „Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen.“

Weil der Spielraum dort viel weiter reicht, hat die Rechtsprechung eine eigene Fehlerlehre entwickelt, die Abwägungsfehlerlehre mit Abwägungsausfall, Abwägungsdefizit, Abwägungsfehleinschätzung und Abwägungsdisproportionalität. Sie ähnelt der Ermessensfehlerlehre, ist aber auf die Abwägung vieler Belange zugeschnitten. Du brauchst sie vor allem im Baurecht.

Grenzen des Ermessens: § 40 VwVfG und Verhältnismäßigkeit

Die Grenzen des Ermessens ergeben sich aus zwei Richtungen. Von innen begrenzt der Zweck der Ermächtigung, welche Erwägungen die Behörde anstellen darf. Von außen ziehen das Fachgesetz, die Grundrechte, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Gleichheitssatz die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Missachtet die Behörde eine dieser Grenzen, entscheidet sie ermessensfehlerhaft.

Zweck der Ermächtigung

Jede Ermächtigungsgrundlage verfolgt einen bestimmten Zweck. Das Straßenverkehrsrecht will den Verkehr sicher und flüssig halten, das Gaststättenrecht die Nachbarn und Gäste schützen. Nur Gesichtspunkte, die diesem Zweck dienen, darf die Behörde in ihre Abwägung einstellen.

Ein Beispiel: Ein Ordnungsamt lässt falsch geparkte Fahrzeuge vor allem deshalb abschleppen, weil es die Gebühreneinnahmen der Stadt erhöhen will. Das Abschleppen selbst mag zulässig sein. Der fiskalische Beweggrund ist aber sachfremd, weil die Befugnis der Gefahrenabwehr dient und nicht der Haushaltssanierung. Eine solche Erwägung macht die Entscheidung rechtswidrig, man spricht von Ermessensfehlgebrauch.

Gesetzliche Grenzen: Grundrechte und Gleichheitssatz

Die äußeren Grenzen haben drei Schichten. Zuerst der Rahmen des Fachgesetzes selbst: Sieht die Norm als Rechtsfolge nur Auflagen vor, darf die Behörde kein Verbot aussprechen. Dann die Grundrechte und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die gewählte Maßnahme muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, und du prüfst die Verhältnismäßigkeit mit ihrem Schema bei Ermessensentscheidungen genau an dieser Stelle. Eine unverhältnismäßige Maßnahme ist eine Ermessensüberschreitung.

Die dritte Schicht ist der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Hat eine Behörde eine gleichmäßige Verwaltungspraxis entwickelt oder sich durch Verwaltungsvorschriften festgelegt, darf sie im Einzelfall nicht ohne sachlichen Grund davon abweichen. Das ist die Selbstbindung der Verwaltung, und sie gilt nur, soweit die bisherige Praxis rechtmäßig war. Eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt es nicht. Wie ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften intern wirken, erklärt die Wissensseite zur Verwaltungsvorschrift.

Damit lässt sich die Frage vom Anfang beantworten. Das Ordnungsamt darf die beiden Falschparker unterschiedlich behandeln, wenn es dafür einen sachlichen Grund gibt. Blockiert das eine Auto zusätzlich eine Feuerwehrzufahrt, während das andere nur den Gehweg verengt, rechtfertigt die größere Gefahr die schärfere Maßnahme. Lässt das Amt dagegen nur Autos mit auswärtigem Kennzeichen abschleppen, fehlt jeder sachliche Grund, und die Ungleichbehandlung ist ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Ermessensreduzierung auf null: wenn nur eine Entscheidung bleibt

Manchmal verengt sich der Spielraum so weit, dass nur noch eine einzige Entscheidung fehlerfrei ist. Dann spricht man von Ermessensreduzierung auf null, oft auch Ermessensreduktion auf null genannt. Die Behörde muss so handeln, obwohl die Norm ihr dem Wortlaut nach Ermessen lässt.

Die wichtigsten Fallgruppen: Hochrangige Rechtsgüter wie Leben oder Gesundheit sind konkret und erheblich bedroht; die Behörde hat sich durch ständige Praxis oder Verwaltungsvorschriften selbst gebunden; oder sie hat den Erlass eines Verwaltungsaktes verbindlich zugesagt, eine Zusicherung nach § 38 VwVfG. Nimm eine solche Reduzierung in der Klausur nicht vorschnell an. Sie ist die Ausnahme und braucht eine Begründung aus dem Sachverhalt.

Ermessen, Beurteilungsspielraum und unbestimmte Rechtsbegriffe

Ermessen betrifft die Rechtsfolge, unbestimmte Rechtsbegriffe stehen im Tatbestand. Diese Begriffe legt die Behörde aus, und das Gericht überprüft ihre Auslegung grundsätzlich voll, weil Art. 19 Abs. 4 GG effektiven Rechtsschutz garantiert. Nur ausnahmsweise erkennt die Rechtsprechung der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich bloß eingeschränkt überprüfbar ist.

Wie das Gericht unbestimmt formulierte Tatbestände prüft

Begriffe wie „Gefahr“, „Unzuverlässigkeit“ oder „öffentliches Interesse“ sind unbestimmt, weil sie sich nicht durch einen Blick ins Gesetz abschließend klären lassen. Die Behörde darf sich dabei trotzdem keine Auslegung aussuchen. Nach herrschender Meinung hat ein unbestimmter Rechtsbegriff im konkreten Fall nur eine richtige Auslegung, und das Gericht setzt seine Auslegung an die Stelle der Behörde.

§ 35 Abs. 1 GewO zeigt, wie beides zusammenpasst. Der Tatbestand enthält mit der „Unzuverlässigkeit“ einen unbestimmten Rechtsbegriff, die Rechtsfolge ist gebunden. Die Gewerbeuntersagung ist damit in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar, obwohl die Behörde einen wertenden Begriff anwenden muss. In der Klausur definierst du einen solchen Begriff, bevor du subsumierst. Die Grundlagen fasst die Wissensseite Unbestimmte Rechtsbegriffe im Tatbestand zusammen.

Beurteilungsspielraum als Ausnahme

Einen Beurteilungsspielraum bei unbestimmten Rechtsbegriffen gesteht die Rechtsprechung der Verwaltung nur zu, wo ein Gericht eine Wertung ihrer Natur nach nicht wiederholen kann. Die wichtigsten Fallgruppen sind Prüfungsentscheidungen, dienstliche Beurteilungen von Beamten, Entscheidungen weisungsfreier, pluralistisch besetzter Gremien und bestimmte Prognose- und Risikoentscheidungen.

Für Prüfungen hat das Bundesverfassungsgericht die Linie vorgegeben (BVerfG, Beschluss vom 17.04.1991, 1 BvR 419/81 und 1 BvR 213/83). Prüfungsspezifische Wertungen, etwa wie schwer ein Fehler wiegt, bleiben den Prüfern vorbehalten. Fachliche Fragen dagegen kontrolliert das Gericht voll: Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch bewertet werden. Das hilft übrigens auch bei einer Remonstration gegen eine Examensnote.

Wo ein Beurteilungsspielraum besteht, prüft das Gericht nur Beurteilungsfehler: Verfahrensfehler, einen falsch ermittelten Sachverhalt, die Verletzung allgemein anerkannter Bewertungsmaßstäbe und sachfremde Erwägungen. Das ähnelt der Ermessenskontrolle, betrifft aber die Tatbestandsseite.

Koppelungsvorschriften: Tatbestand unbestimmt, Rechtsfolge im Ermessen

Schwierig wird es, wenn eine Norm beides verbindet: einen unbestimmten Rechtsbegriff im Tatbestand und Ermessen auf der Rechtsfolgenseite. Solche Normen heißen Koppelungsvorschriften. Das Standardbeispiel ist der Steuererlass. Nach § 227 AO „können“ die Finanzbehörden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis erlassen, „wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre“.

Über eine Vorgängernorm, § 131 der Reichsabgabenordnung (RAO), hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes entschieden (GmS-OGB, Beschluss vom 19.10.1971, GmS-OGB 3/70). Der Senat hat die Unbilligkeit dem Ermessen zugeordnet. Nach seiner Formel ragt der Begriff in den Ermessensbereich hinein und bestimmt Inhalt und Grenzen der pflichtgemäßen Ermessensausübung. Die Finanzbehörde trifft also eine einheitliche Ermessensentscheidung. Für die Klausur heißt das: Bei einer Koppelungsvorschrift prüfst du genau, ob der unbestimmte Begriff wirklich eine eigene Tatbestandsvoraussetzung ist oder schon die Maßstäbe des Ermessens beschreibt.

Wie Gerichte Verwaltungsentscheidungen mit Ermessen kontrollieren

Das Gericht prüft bei Ermessensentscheidungen nur die Rechtmäßigkeit, nicht die Zweckmäßigkeit. Es fragt, ob die Behörde ihr Ermessen erkannt, sachgerecht ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen eingehalten hat. Ob eine andere Maßnahme klüger gewesen wäre, beurteilt es nicht. Liegt ein Ermessensfehler vor, ist der Verwaltungsakt rechtswidrig.

Anders die Widerspruchsbehörde. Im Vorverfahren sind nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO „Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts“ nachzuprüfen. Die Widerspruchsbehörde darf ihr eigenes Ermessen also an die Stelle der Ausgangsbehörde setzen, das Gericht darf das nicht.

§ 114 VwGO: Kontrolle auf Ermessensfehler

Den gerichtlichen Prüfungsmaßstab legt § 114 S. 1 VwGO fest:

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
§ 114 S. 1 VwGO

Die Norm spiegelt § 40 VwVfG aus der Sicht des Gerichts. Aus ihr hat die Lehre drei Gruppen von Ermessensfehlern entwickelt:

• Ein Ermessensnichtgebrauch, auch Ermessensausfall genannt, liegt vor, wenn die Behörde ihren Spielraum nicht erkennt oder nicht ausübt, etwa weil sie sich irrig für gebunden hält.
• Eine Ermessensüberschreitung begeht die Behörde, wenn sie eine Rechtsfolge wählt, die das Gesetz nicht vorsieht, oder Grundrechte und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt.
• Ein Ermessensfehlgebrauch liegt vor, wenn sie sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt, wichtige Gesichtspunkte übersieht (Ermessensdefizit) oder ihr Gewicht grob verkennt. Der ältere Ausdruck dafür lautet Ermessensmissbrauch.

Jede Fallgruppe mit Beispielen und dem passenden Prüfungsschema erklärt der Artikel Ermessensfehler nach § 114 VwGO, das Kurzschema steht auf der Wissensseite Prüfung auf Ermessensfehler. Nach § 114 S. 2 VwGO darf die Behörde ihre Ermessenserwägungen im Prozess noch ergänzen. Vollständig fehlende Ermessenserwägungen (Ermessensausfall) kann sie auf diesem Weg nicht nachholen.

Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung

Aus Sicht des Bürgers führt Ermessen meist nicht zu einem Anspruch auf ein bestimmtes Ergebnis. Er kann nur verlangen, dass die Behörde fehlerfrei entscheidet. Dieser Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung setzt voraus, dass die Ermächtigungsgrundlage zumindest auch seinen Interessen dient, also ein subjektives öffentliches Recht nach der Schutznormtheorie vermittelt. Wie du das in der Zulässigkeit prüfst, steht im Artikel zur Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO.

Grundlegend war ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts von 1960. Ein Nachbar verlangte von der Baupolizei, gegen ein Kohlen- und Fuhrgeschäft in einem Wohngebiet einzuschreiten, weil Staub und Lärm ihn belasteten. Das Gericht erkannte an, dass der Nachbar einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung haben und sich das Ermessen bei schweren Beeinträchtigungen zu einer Pflicht zum Einschreiten verdichten kann (BVerwG, Urteil vom 18.08.1960, I C 42.59).

Im Sozialrecht hat der Gesetzgeber den Anspruch ausdrücklich geregelt: Nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB I besteht ein Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens. Den Aufbau des Anspruchs auf Tätigwerden zeigt die Wissensseite Anspruch auf Verwaltungshandeln.

Bescheidungsurteil oder Ermessensreduktion auf null

Prozessual schlägt sich das in der Verpflichtungsklage nieder. Nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO verpflichtet das Gericht die Behörde zur Vornahme des beantragten Verwaltungsaktes, wenn die Sache spruchreif ist. Bei einer Ermessensentscheidung ist sie das in der Regel nicht, weil das Gericht die Wahl der Behörde nicht selbst treffen darf. Es spricht dann nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO ein Bescheidungsurteil aus: Die Behörde muss erneut entscheiden, diesmal unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Liegt dagegen eine Ermessensreduktion auf null vor, ist die Sache spruchreif, weil nur eine Entscheidung rechtmäßig ist. Dann verurteilt das Gericht die Behörde zur Vornahme. Wie du beide Varianten im Antrag und in der Begründetheit trennst, erklärt der Artikel zur Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO.

Ermessen in der Klausur: Aufbau und Formulierung

In der Anfechtungsklage prüfst du das Ermessen in der Begründetheit, genauer in der materiellen Rechtmäßigkeit, nachdem du den Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage bejaht hast. In der Verpflichtungsklage steckt es in der Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf den Verwaltungsakt oder nur auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung hat. Die Verhältnismäßigkeit prüfst du bei Ermessensentscheidungen innerhalb der Ermessensprüfung.

Wo das Ermessen im Prüfungsschema steht

Das Grundgerüst der Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes sieht so aus:

1. Ermächtigungsgrundlage
2. Formelle Rechtmäßigkeit (Zuständigkeit, Verfahren, Form)
3. Materielle Rechtmäßigkeit: Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
4. Materielle Rechtmäßigkeit: Rechtsfolge, also vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge (gebundene Entscheidung) oder Ermessen; bei Ermessen die Prüfung auf Ermessensfehler einschließlich der Verhältnismäßigkeit

Den vollständigen Aufbau mit Zulässigkeit und Begründetheit findest du im Artikel zur Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. Wie die einzelnen Rechtmäßigkeitsebenen zusammenhängen, zeigt die Wissensseite Rechtmäßigkeit von Verwaltungsmaßnahmen.

Ermessensfehler im Gutachten prüfen

Im Gutachten beginnst du mit einem Obersatz, der die Norm und den Maßstab nennt:

„Die Anordnung müsste ermessensfehlerfrei ergangen sein. Die Behörde hat ihr Ermessen nach § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten; das Gericht überprüft dies nach § 114 S. 1 VwGO.“

Dann gehst du den Sachverhalt entlang der Fehlergruppen durch. Die wichtigste Fundstelle für die behördlichen Erwägungen ist die Begründung des Bescheids. Nach § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG soll sie „auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist“. Schreibt die Behörde „wir sind verpflichtet“, obwohl die Norm „kann“ sagt, liegt ein Ermessensnichtgebrauch nahe. Übt die Behörde das ihr zustehende Ermessen nicht aus, ist der Bescheid schon deshalb rechtswidrig. Welche Fehler eine lückenhafte Begründung auslöst und wann sie sich heilen lassen, erklärt der Artikel zur Begründung des Verwaltungsaktes nach § 39 VwVfG.

Perspektivwechsel im Bescheid: Ermessen selbst ausüben

Manche Aufgaben drehen die Perspektive um. Du sollst als Behörde die Entscheidung treffen, etwa in einer Aktenvortrags- oder Bescheidklausur im Referendariat oder in einem Gutachten zur Vorbereitung der Entscheidung der Behörde. Dann übst du das Ermessen selbst aus.

Ich empfehle dafür eine feste Reihenfolge. Benenne zuerst die Stufe (ob, dann wie). Sammle die Gesichtspunkte aus dem Sachverhalt, die für und gegen ein Einschreiten sprechen. Gewichte sie ausdrücklich, und begründe das Ergebnis mit einer Erwägung, die den Zweck der Ermächtigung aufnimmt. Formulierungen wie „Die Behörde hat erkannt, dass ihr ein Ermessen eingeräumt ist, und hat sich entschlossen, einzuschreiten, weil …“ zeigen dem Prüfer sofort, dass du den Spielraum gesehen hast.

Klausurfall: Störerauswahl beim Ölschaden

Mieter M befüllt im Keller des Hauses der Eigentümerin E einen Heizöltank. Der Tank läuft über, mehrere hundert Liter Öl versickern im Erdreich unter dem Haus. Die Bodenschutzbehörde stellt fest, dass das Öl das Grundwasser zu erreichen droht, aus dem ein nahes Wasserwerk Trinkwasser fördert. M ist wenige Tage später unbekannt verzogen. Die Behörde ordnet gegenüber E an, das verseuchte Erdreich ausheben und entsorgen zu lassen. E wendet ein, sie habe mit dem Unfall nichts zu tun, die Behörde müsse sich an M halten.

Lösung: Ermessensreduktion auf null nur beim Ob

Ermächtigungsgrundlage ist § 10 Abs. 1 S. 1 BBodSchG. Danach „kann“ die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen treffen, damit die Sanierungspflichten aus § 4 Abs. 3 BBodSchG erfüllt werden. Der Tatbestand liegt vor: Das versickerte Öl ist eine schädliche Bodenveränderung, die auch das Grundwasser bedroht.

Beim Entschließungsermessen ist der Spielraum hier weg. Das Trinkwasser vieler Menschen ist konkret bedroht. Untätig zu bleiben, wäre angesichts dieses Rechtsguts nicht mehr vertretbar, das Ob ist auf null reduziert.

Beim Auswahlermessen bleibt ein Spielraum. § 4 Abs. 3 BBodSchG nennt mehrere Sanierungspflichtige nebeneinander, darunter den Verursacher und den Grundstückseigentümer: M hat die Verunreinigung verursacht und ist damit Handlungsstörer, E ist als Eigentümerin Zustandsstörerin. Eine Rangfolge gibt das Gesetz nicht vor. Maßgeblich ist, wer die Gefahr schnell und wirksam beseitigen kann. M ist nicht erreichbar, E hat Zugriff auf das Grundstück. Die Wahl von E ist deshalb sachgerecht, vorausgesetzt, die Bescheidbegründung zeigt, dass die Behörde M als Alternative gesehen und verworfen hat. Fehlt dieser Gedanke, liegt ein Ermessensdefizit vor.

Eine Grenze zieht das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat die Kostenlast des Eigentümers als Zustandsstörer begrenzt: Sie ist in der Regel bis zur Höhe des Verkehrswerts des sanierten Grundstücks zumutbar (BVerfG, Beschluss vom 16.02.2000, 1 BvR 242/91). Die Anordnung selbst bleibt rechtmäßig. Die Kosten kann E nach § 24 Abs. 2 BBodSchG im Ausgleich von M als Verursacher zurückverlangen, sobald er gefunden ist.

Typische Fehler beim Ermessen

• Das Ermessen wird im Tatbestand geprüft, etwa „die Behörde durfte eine Gefahr annehmen“. Der Tatbestand ist grundsätzlich voll überprüfbar.
• Du ersetzt die Zweckmäßigkeitsentscheidung der Behörde durch deine eigene. Im Gutachten aus Gerichtssicht fragst du nur nach Fehlern.
• § 40 VwVfG wird als Ermächtigungsgrundlage zitiert. Er setzt ein Ermessen voraus, das sich aus dem Fachgesetz ergeben muss.
• Die Ermessensreduzierung auf null wird ohne besondere Umstände angenommen, nur weil das Ergebnis naheliegt.
• Die Verhältnismäßigkeit wird zweimal geprüft, einmal als eigener Punkt und einmal im Ermessen.
• Entschließungs- und Auswahlermessen werden vermischt, obwohl der Fehler nur auf einer Stufe liegt.

Ermessen außerhalb des VwVfG

Ermessen gibt es auch außerhalb des VwVfG. Fast wortgleiche Formeln stehen im Steuer- und Sozialrecht, und auch das Zivilrecht, das Strafverfahren und die Gerichte selbst kennen Spielräume. Die Tabelle ordnet die wichtigsten Varianten ein.

§ 5 AO und § 39 SGB I: derselbe Maßstab

Nach § 5 AO hat die Finanzbehörde, die nach ihrem Ermessen handeln darf, „ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten“. Bis auf die Finanzbehörde als Adressatin ist das Wort für Wort der Satz aus § 40 VwVfG. Die Finanzgerichte prüfen Ermessensentscheidungen der Finanzbehörde entsprechend eingeschränkt.

§ 39 SGB I übernimmt die Formel für Ermessensleistungen der Sozialleistungsträger und ergänzt sie um einen Satz, den das VwVfG nicht kennt: „Auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens besteht ein Anspruch.“ Was die Rechtsprechung im allgemeinen Verwaltungsrecht über die Schutznormtheorie herleiten muss, steht im Sozialrecht also im Gesetz.

Billiges Ermessen im Zivilrecht, § 315 BGB

Auch Vertragsparteien können einander einen Spielraum einräumen. Soll eine Partei die Leistung bestimmen, ist nach § 315 Abs. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu entscheiden hat. Typische Fälle sind Preisanpassungsklauseln in Energielieferverträgen oder das Weisungsrecht des Arbeitgebers.

Der große Unterschied liegt in der Kontrolle. Entspricht die Bestimmung nicht der Billigkeit, wird sie nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB „durch Urteil getroffen“. Das Zivilgericht setzt seine eigene Entscheidung an die Stelle der Partei. Das Verwaltungsgericht darf das beim Verwaltungsermessen nicht.

Opportunitätsprinzip und richterliches Ermessen

Im Ordnungswidrigkeitenrecht liegt die Verfolgung nach § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde. Für das Strafverfahren gilt das oben beschriebene Legalitätsprinzip, mehr dazu im Artikel zum Legalitätsprinzip im Strafverfahren.

Auch Gerichte haben Spielräume. Die Strafzumessung nach § 46 StGB verlangt eine Gesamtwürdigung, die das Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler prüft, und im Zivilprozess schätzt das Gericht die Höhe eines Schadens nach § 287 ZPO „unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung“. Mit den Ermessensspielräumen der Verwaltung nach § 40 VwVfG teilen sie nur den Grundgedanken: Wo das Gesetz keine eindeutige Antwort vorgibt, entscheidet eine Stelle nach nachvollziehbaren Gründen.

Ausweisung: vom Ermessen zur gebundenen Entscheidung

Dass der Gesetzgeber Ermessen auch wieder abschaffen kann, zeigt das Aufenthaltsrecht. Bis Ende 2015 kannte das Aufenthaltsgesetz neben zwingenden Ausweisungen auch Ermessensausweisungen. Seit dem 1. Januar 2016 wird ein Ausländer nach § 53 Abs. 1 AufenthG ausgewiesen, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat daraus gefolgert, dass die Ausweisung heute eine gebundene Entscheidung ist, deren Abwägung das Gericht vollständig selbst nachvollzieht (BVerwG, Urteil vom 22.02.2017, 1 C 3.16). Für Klausuren im Ausländerrecht heißt das: Eine Ermessensfehlerprüfung nach § 114 VwGO findet nicht statt.

Fazit

Ermessen ist ein Spielraum auf der Rechtsfolgenseite, den das Fachgesetz der Behörde einräumt und den § 40 VwVfG an Zweck und Grenzen bindet. Ob ein solcher Spielraum besteht, liest du am Wortlaut ab und prüfst im Zweifel durch Auslegung. Innerhalb des Spielraums trennst du das Ob vom Wie. Das Gericht kontrolliert nach § 114 VwGO nur Fehler, deshalb erreicht der Bürger meist nur ein Bescheidungsurteil, außer das Ermessen ist auf null reduziert. Und sobald der Spielraum im Tatbestand zu stecken scheint, prüfst du, ob es wirklich Ermessen ist oder ein unbestimmter Rechtsbegriff, den das Gericht voll kontrolliert.

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