§ 296 ZPO: Verspätetes Vorbringen, Zurückweisung & Schema

Am Abend vor der mündlichen Verhandlung geht beim Landgericht ein Schriftsatz der Klägerin ein. Darin benennt sie endlich die Zeugin, die ihre Version des Vertragsschlusses bestätigen soll. Die Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung ist da schon abgelaufen. Seit zwei Wochen. Im Termin kündigt der Vorsitzende an, er erwäge eine Zurückweisung nach § 296 ZPO. Ist der Prozess damit verloren?

§ 296 ZPO regelt die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess. Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nach Ablauf einer der in der Norm genannten gerichtlichen Fristen kommen, bleiben unberücksichtigt, wenn ihre Zulassung den Rechtsstreit verzögern würde und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Daneben erlaubt die Norm die Zurückweisung bei Verzögerung und grober Nachlässigkeit sowie bei verspäteten Zulässigkeitsrügen.

Eine Verwechslung von Abs. 1 und Abs. 2 kostet in der ZPO-Klausur und in der Relation im Referendariat sichere Punkte. Und ein Gericht, das zu Unrecht zurückweist, riskiert die Aufhebung seines Urteils.

Auf einen Blick:

• § 296 Abs. 1 ZPO: Nach Ablauf einer der in der Norm genannten Fristen ist Vortrag zwingend zurückzuweisen, wenn er den Rechtsstreit verzögert und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Ermessen hat das Gericht dabei nicht.
• § 296 Abs. 2 ZPO: Bei einem Verstoß gegen § 282 Abs. 1 oder 2 ZPO ist eine Zurückweisung nur bei Verzögerung und grober Nachlässigkeit möglich, und das Gericht entscheidet nach Ermessen.
• Verzögerung heißt nach dem absoluten Verzögerungsbegriff: Der Prozess dauert mit dem neuen Vortrag länger als ohne ihn.
• Unstreitiger Vortrag, Klageänderung und Widerklage lassen sich nie als verspätet zurückweisen.
• Auswege sind die Flucht in die Säumnis, die Widerklage und die Berufung, in der nach § 531 Abs. 1 ZPO nur zu Recht zurückgewiesenes Vorbringen ausgeschlossen bleibt.

§ 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens: Überblick

§ 296 ZPO regelt, wann verspäteter Vortrag unberücksichtigt bleibt. Die Norm ist ein Anwendungsfall dessen, was man allgemein Präklusion nennt. Den Oberbegriff mit seinen Spielarten in VwGO, StPO und bei der Rechtskraft klärt der eigene Artikel; hier geht es nur um § 296 ZPO und seine Prüfung.

Wortlaut von § 296 ZPO

Die Norm hat vier Absätze. Lies sie einmal ganz, bevor du weiterliest. Fast jedes Prüfungsmerkmal steht wörtlich im Gesetzestext.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.
(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
§ 296 ZPO

Die amtliche Überschrift lautet „Zurückweisung verspäteten Vorbringens“. Abs. 1 bis 3 enthalten drei selbstständige Zurückweisungstatbestände, Abs. 4 regelt nur die Glaubhaftmachung. Mit dieser Einteilung ordnest du jeden Fall schnell einem Absatz zu.

Zweck der Regel in der Zivilprozessordnung

Der Zivilprozess soll möglichst in einem gut vorbereiteten Haupttermin erledigt werden. Dafür verteilt die ZPO Pflichten auf beide Seiten: Das Gericht setzt Fristen und bereitet den Termin vor (§ 273 ZPO), die Parteien tragen rechtzeitig und vollständig vor. Diese Pflicht heißt Prozessförderungspflicht. § 296 ZPO ist ihre Sanktion. Ohne sie könnte eine Partei den Prozess durch scheibchenweisen Vortrag beliebig in die Länge ziehen. Der Gegner hätte das Nachsehen.

Die Norm steht dabei in dauernder Spannung zum Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Eine zurückgewiesene Partei kann einen Prozess verlieren, obwohl sie in der Sache recht hat. Deshalb legen Bundesgerichtshof (BGH) und Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Präklusionsvorschriften eng aus. Sie sind Ausnahmevorschriften, die nur greifen, wenn jede Voraussetzung sicher vorliegt. Für die Klausur folgt daraus eine Faustregel: Im Zweifel wird zugelassen.

Angriffs- und Verteidigungsmittel: Was verspätet sein kann

§ 296 ZPO erfasst nur Angriffs- und Verteidigungsmittel. Was darunter fällt, zählt § 282 Abs. 1 ZPO beispielhaft auf: Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden. Gemeint ist also alles, was eine Partei vorbringt, um ihren Antrag zu stützen oder den Antrag des Gegners abzuwehren.

• die Tatsachenbehauptung, der Vertrag sei mündlich zustande gekommen
• das Bestreiten des Zugangs einer Kündigung
• die Erhebung der Einrede der Verjährung, soweit die Verjährungstatsachen streitig sind
• der Beweisantritt durch Benennung eines Zeugen oder durch Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
• die Aufrechnung mit einer Gegenforderung

Ein Sonderfall ist die Verjährungseinrede. Ob die Verjährung nach §§ 194 ff. BGB eingetreten ist, ist oft unstreitig, weil die Daten feststehen. Dann kann die Einrede nicht verzögern, und eine Zurückweisung scheidet aus.

Was nie verspätet ist: Klage, Widerklage, unstreitiger Vortrag

Eine Grenze liegt beim Streitgegenstand. Die Klage selbst, die Klageänderung, die Klageerweiterung und die Widerklage sind der Angriff, nicht Angriffsmittel. Sie ändern, worüber gestritten wird, und fallen deshalb aus § 296 ZPO heraus. Ihre Zulässigkeit folgt eigenen Regeln, für die Klageänderung etwa §§ 263, 264 ZPO und in der Berufung § 533 ZPO. Für die Klageerweiterung hat der BGH das mit Beschluss vom 20.09.2016, VIII ZR 247/15 ausdrücklich bestätigt, auch für den Fall, dass die Partei damit eine drohende Präklusion umgehen will. Wie sich der Streitgegenstand mit der Rechtshängigkeit nach § 261 ZPO festlegt, erklärt der eigene Beitrag.

Ebenso wenig zurückweisen lassen sich reine Rechtsausführungen. Das Gericht kennt das Recht selbst, ein verspäteter Hinweis auf eine BGH-Entscheidung verzögert nichts. Von Amts wegen zu prüfende Punkte wie die Partei- oder Prozessfähigkeit bleiben ebenfalls außen vor.

Und dann ist da der unstreitige Vortrag. Was der Gegner nicht bestreitet, muss nicht bewiesen werden und kann den Prozess deshalb nicht verzögern. Der Große Senat für Zivilsachen hat mit Beschluss vom 23.06.2008, GSZ 1/08 (BGHZ 177, 212) entschieden, dass unstreitige neue Tatsachen sogar noch in der Berufung zu berücksichtigen sind, auch wenn sie erstmals dort vorgetragen werden. Der Fall betraf die Verjährungseinrede, die erst im zweiten Rechtszug erhoben wurde.

§ 296 Abs. 1 ZPO: Vortrag nach Fristablauf verspätet

§ 296 Abs. 1 ZPO lässt dem Gericht kein Ermessen. Hat das Gericht einer Partei eine Frist gesetzt und kommt der Vortrag erst danach, ist er zurückzuweisen, sofern er den Rechtsstreit verzögert und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Das Gesetz sagt „sind nur zuzulassen, wenn“. Die Prüfung hat vier Stationen, nämlich wirksame Fristsetzung, Fristversäumung, Verzögerung samt Kausalität und fehlende Entschuldigung.

Welche Fristen § 296 Abs. 1 ZPO erfasst

Nicht jede Frist löst § 296 Abs. 1 ZPO aus. Die Klammer im Gesetzestext zählt die Fristen abschließend auf. Bei jeder anderen Frist scheidet Abs. 1 aus. Dann bleibt allenfalls Abs. 2.

§ 277 ZPO ergänzt die Klageerwiderungsfristen um die Belehrung und für den frühen ersten Termin um eine Mindestdauer. Über Verweisungen gilt Abs. 1 außerdem für die Begründung des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil (§ 340 Abs. 3 S. 3 ZPO), für die Berufungsbegründung (§ 530 ZPO) und für die Frist zur Stellungnahme auf ein Sachverständigengutachten (§ 411 Abs. 4 S. 2 ZPO). Wie solche Fristen berechnet werden und was bei ihrem Ende am Wochenende passiert, steht im Beitrag zur Fristberechnung nach § 222 ZPO.

Übrigens: Die Notfrist zur Verteidigungsanzeige aus § 276 Abs. 1 S. 1 ZPO steht bewusst nicht in der Klammer. Ihre Versäumung führt zu einem Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren nach § 331 Abs. 3 ZPO, § 296 ZPO spielt dafür keine Rolle.

Wirksame Fristsetzung: Unterschrift, Zustellung, Belehrung

Hier lohnt ein genauer Blick in den Sachverhalt. Weil § 296 Abs. 1 ZPO so harte Folgen hat, verlangt die Rechtsprechung eine formal einwandfreie Frist. Eine unwirksame Frist kann nicht versäumt werden. Prüfe deshalb im Sachverhalt jeden Schritt der Fristsetzung:

1. Die Frist setzt die zuständige Person, also der Vorsitzende oder das von ihm bestimmte Mitglied des Prozessgerichts (§ 273 Abs. 2, § 275 Abs. 1 S. 1 ZPO), im schriftlichen Vorverfahren der Vorsitzende (§ 276 ZPO).
2. Die Verfügung ist vom Richter unterschrieben.
3. Sie ist der Partei förmlich zugestellt, denn sie setzt eine Frist in Lauf (§ 329 Abs. 2 S. 2 ZPO).
4. Die Partei ist über die Folgen der Fristversäumung belehrt (§ 277 Abs. 2 ZPO, für die Replik über § 277 Abs. 4 ZPO).
5. Die gesetzte Frist ist klar bestimmt und angemessen lang, für die Klageerwiderung mindestens zwei Wochen (§ 277 Abs. 3 ZPO beim frühen ersten Termin, § 276 Abs. 1 S. 2 ZPO im schriftlichen Vorverfahren).

Zu den Anforderungen an Unterschrift und Zustellung hat der BGH schon mit Urteil vom 13.03.1980, VII ZR 147/79 (BGHZ 76, 236) Grundsätze aufgestellt. Wie heikel der erste Punkt ist, zeigt ein neuerer Fall: Eine Replikfrist nach § 276 Abs. 3 ZPO war unwirksam, weil der Berichterstatter die Verfügung unterschrieben hatte, obwohl § 276 Abs. 3 ZPO den Vorsitzenden vorsieht, und nicht erkennbar in Vertretung handelte (BGH, Beschluss vom 03.05.2018, III ZR 429/16). Wie eine förmliche Zustellung nach §§ 166 ff. ZPO abläuft, erklärt der eigene Beitrag.

Und noch eine Voraussetzung steckt im Wort „hierfür“: Der verspätete Vortrag muss genau das betreffen, wofür die Frist gesetzt war. Eine Frist zur Stellungnahme auf ein Gutachten erfasst keinen Vortrag, der mit der begutachteten Beweisfrage nichts zu tun hat.

Verzögerung des Rechtsstreits und Kausalität

Die Zulassung muss die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Wann das der Fall ist, war lange umstritten. Der BGH folgt dem absoluten Verzögerungsbegriff: Eine Verzögerung liegt vor, wenn der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei seiner Zurückweisung (BGH, Urteil vom 03.07.2012, VI ZR 120/11). Verglichen wird also der tatsächliche Verfahrensstand mit und ohne den neuen Vortrag. Der relative Verzögerungsbegriff fragt stattdessen, ob das Verfahren auch bei rechtzeitigem Vortrag genauso lange gedauert hätte. Ihm folgt die Rechtsprechung nicht, sie korrigiert seine berechtigten Anliegen aber über die Kausalität und das Verbot der Überbeschleunigung.

Praktisch fragst du: Wäre der Rechtsstreit ohne den neuen Vortrag im jetzigen Termin entscheidungsreif? Und macht der neue Vortrag einen weiteren Termin nötig? Typisch ist der Zeuge, der nicht geladen ist und deshalb erst in einem Fortsetzungstermin vernommen werden könnte. Bringt die Partei ihn dagegen selbst mit (man spricht von einem sistierten Zeugen), lässt er sich sofort vernehmen, und eine Verzögerung scheidet in der Regel aus.

Die Verspätung muss außerdem kausal für die Verzögerung sein. Daran fehlt es, wenn das Gericht die Verzögerung mit zumutbaren Mitteln hätte vermeiden können. § 273 Abs. 1 ZPO verpflichtet es, erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen. Geht der verspätete Schriftsatz eine Woche vor dem Termin ein und ließe sich der benannte Zeuge noch nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO laden, muss das Gericht das tun. Unterlässt es die Ladung, beruht die Verzögerung auf seinem eigenen Versäumnis. Eine Zurückweisung scheidet dann aus. Anders beim Schriftsatz am Vorabend. Eine Ladung ist dann nicht mehr möglich.

Genügend entschuldigt? Glaubhaftmachung nach § 296 Abs. 4 ZPO

Selbst ein verzögernder Vortrag ist zuzulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Hier schadet, anders als bei Abs. 2, schon einfache Fahrlässigkeit. Genügend entschuldigt ist die Verspätung nur, wenn die Partei kein Verschulden trifft. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten wird ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet. Der Hinweis auf einen überlasteten Anwalt entschuldigt deshalb nichts.

Die Entschuldigungsgründe muss die Partei selbst vortragen. Vor einer Zurückweisung muss sie aber Gelegenheit haben, sich zur Verspätung zu äußern. Verlangt das Gericht es, ist der Entschuldigungsgrund nach § 296 Abs. 4 ZPO glaubhaft zu machen, in der Regel durch eidesstattliche Versicherung (§ 294 ZPO). Ein anerkannter Grund ist etwa ein Zeuge, dessen Existenz die Partei erst nach Fristablauf erfahren hat.

Die Entschuldigung nach § 296 Abs. 1 ZPO übernimmt eine ähnliche Aufgabe wie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, ist aber ein eigenes Instrument. Die Wiedereinsetzung nach § 233 ZPO gilt nur für Notfristen und die dort genannten Rechtsmittelbegründungsfristen, nicht für richterliche Fristen nach § 296 Abs. 1 ZPO.

§ 296 Abs. 2 ZPO: Prozessförderungspflicht verletzt

§ 296 Abs. 2 ZPO greift, wenn keine richterliche Frist versäumt ist, die Partei aber gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht aus § 282 ZPO verstoßen hat. Der Tatbestand ist deutlich milder als Abs. 1. Neben der Verzögerung verlangt er grobe Nachlässigkeit, und selbst dann „können“ die Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückgewiesen werden. Das Gericht hat also Ermessen.

Verstoß gegen § 282 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO

Abs. 2 verweist auf zwei verschiedene Pflichten. Die Zurückweisung muss eindeutig sagen, welche verletzt sein soll. Im Fall VI ZR 205/16 hob der BGH das Berufungsurteil auf, weil schon das Landgericht offengelassen hatte, welche Alternative es meinte.

§ 282 Abs. 1 ZPO verlangt, Angriffs- und Verteidigungsmittel in der mündlichen Verhandlung so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Die Pflicht betrifft das Verhältnis mehrerer Termine derselben Instanz zueinander. Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann deshalb nie nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein, wie der BGH mit Beschluss vom 14.03.2017, VI ZR 205/16 klargestellt hat.

§ 282 Abs. 2 ZPO verlangt, Vortrag, auf den sich der Gegner ohne Erkundigung nicht erklären kann, vorab durch Schriftsatz mitzuteilen. Die Vorschrift schützt allein den Gegner vor Überraschung, nicht die Terminsvorbereitung des Gerichts. Die Benennung eines weiteren Zeugen im Termin verletzt sie deshalb in aller Regel nicht. Zu einem Beweisantrag kann sich der Gegner auch ohne Erkundigung erklären. So hat es der III. Zivilsenat im schon erwähnten Beschluss vom 03.05.2018 entschieden, den Zurückweisungsbeschluss des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

Grobe Nachlässigkeit und Ermessen des Gerichts

Grobe Nachlässigkeit verlangt eine Verletzung der Prozessförderungspflicht in besonders schwerem Maß. Die Partei unterlässt, was jeder Partei in ihrer Lage hätte einleuchten müssen. Ein Rechtsanwalt, der ein seit Monaten bekanntes Gutachten erst im dritten Verhandlungstermin vorlegt, kommt dafür in Betracht. Eine Partei, die einen Zeugen erst nach einem überraschenden Hinweis des Gerichts benennt, handelt dagegen in der Regel nicht grob nachlässig.

Liegen alle Voraussetzungen vor, muss das Gericht sein Ermessen tatsächlich ausüben und die Gründe dafür im Urteil nennen. Ein bloßer Verweis auf „§ 296 ZPO“ ohne Absatz, ohne Bezug zu § 282 ZPO und ohne Ermessenserwägung ist ein Rechtsfehler. Ich halte diesen Punkt in der Klausur für besonders dankbar, weil er sich allein mit dem Gesetzestext lösen lässt.

Verspätete Zulässigkeitsrügen, § 296 Abs. 3 ZPO

§ 296 Abs. 3 ZPO betrifft verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann. § 282 Abs. 3 ZPO setzt dafür eine klare Grenze: Der Beklagte muss solche Rügen gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorbringen, bei gesetzter Klageerwiderungsfrist schon innerhalb dieser Frist. Verzichtbar sind etwa:

• die Einrede der Schiedsvereinbarung (§ 1032 Abs. 1 ZPO)
• das Verlangen nach Prozesskostensicherheit gegen einen Kläger ohne gewöhnlichen Aufenthalt in EU oder EWR (§ 110 ZPO)
• die Einrede fehlender Kostenerstattung, wenn der Kläger eine zurückgenommene Klage neu erhebt (§ 269 Abs. 6 ZPO)

Die Besonderheit liegt bei der Verzögerung. Auf sie kommt es hier nicht an. Verspätete Rügen sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt, und den Entschuldigungsgrund muss er nach Abs. 4 auf Verlangen glaubhaft machen. Zulässigkeitsvoraussetzungen, die das Gericht von Amts wegen prüft, fallen nicht unter Abs. 3. Ihr Fehlen führt in jedem Stadium zur Abweisung der Klage als unzulässig.

Grenzen: Wann das Gericht verspäteten Vortrag zulassen muss

Präklusionsvorschriften schneiden einer Partei das rechtliche Gehör ab. Das Bundesverfassungsgericht lässt das nur zu, solange die Vorschriften eng angewandt werden. Aus dieser Rechtsprechung haben sich drei Grenzen entwickelt. Behalte sie bei jeder Prüfung von § 296 ZPO im Kopf.

Früher erster Termin und Durchlauftermin

Umstritten war die Frage, ob verspätetes Vorbringen schon im frühen ersten Termin nach § 275 ZPO zurückgewiesen werden darf. Der BGH bejaht das mit Urteil vom 02.12.1982, VII ZR 71/82 (BGHZ 86, 31; BGH NJW 1983, 575). Der amtliche Leitsatz („Zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens im frühen ersten Termin“) verrät wenig, die Gründe sind eindeutig. Der frühe erste Termin ist ein vollwertiger Verhandlungstermin, der in geeigneten Fällen schon zum streitigen Urteil führen soll. Maßgeblich ist, ob die Zulassung eine sonst mögliche Entscheidung in diesem Termin verhindert.

Die Grenze ist der sogenannte Durchlauftermin. Steht nach der Terminsgestaltung von vornherein fest, dass der Rechtsstreit im frühen ersten Termin gar nicht abschließend entschieden werden kann, etwa weil die Frist zur Klageerwiderung erst ein oder zwei Tage vor dem Termin endet, darf das Gericht verspäteten Vortrag nicht zurückweisen. Die Verzögerung wäre dann ohnehin eingetreten.

Überbeschleunigung und Terminsvorbereitung nach § 273 ZPO

Die zweite Grenze zieht das Bundesverfassungsgericht. Nach dem Beschluss vom 05.05.1987, 1 BvR 903/85 (BVerfGE 75, 302) verletzt zwar nicht jede fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschriften Art. 103 Abs. 1 GG. Verspätetes Vorbringen darf aber nicht ausgeschlossen werden, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre. Man spricht vom Verbot der Überbeschleunigung. Die Zurückweisung darf den Prozess nicht schneller machen, als er bei ordnungsgemäßem Verhalten beider Seiten gewesen wäre.

Eng damit verwandt ist die Pflicht des Gerichts, den Termin nach § 273 ZPO so vorzubereiten, dass verspäteter Vortrag noch aufgefangen werden kann. Das Gericht muss allerdings nicht den halben Terminplan umwerfen. Zumutbar ist, was im normalen Geschäftsgang möglich ist.

Hinweispflicht und rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG

Die dritte Grenze folgt aus der richterlichen Hinweispflicht nach § 139 ZPO. Stützt das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, muss es darauf hinweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Vortrag auf einen solchen Hinweis hin ist nicht verspätet. Die Partei konnte vorher nicht wissen, dass es darauf ankommt.

Kommt der Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss die Partei tatsächlich reagieren können. Nach dem Beschluss des BGH vom 04.07.2013, V ZR 151/12 muss das Gericht einen daraufhin eingereichten Schriftsatz berücksichtigen oder die Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnen. Außerdem kann die Partei nach § 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatzfrist beantragen. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Kammerbeschluss vom 04.03.2024, 2 BvR 184/22 nachgelegt: Beurteilt ein Gericht die Verteilung der Beweislast anders als bisher, muss es darauf hinweisen. Das daraufhin neu angebotene Vorbringen ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob die Partei es schon früher hätte bringen können. Im entschiedenen Fall hatte das Oberlandesgericht den Hinweis unterlassen und den im Anhörungsrügeverfahren nachgeholten Beweisantritt als verspätet zurückgewiesen. Wie die Beweislast im Zivilprozess verteilt ist und wann eine Beweislastumkehr greift, erklären die verlinkten Seiten.

Hinter allen drei Grenzen steht ein Gedanke aus Art. 103 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip: Eine Partei darf nur dann ihr Gehör verlieren, wenn sie die Verzögerung wirklich selbst zu verantworten hat. Weist ein Gericht Vortrag in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift zurück, verletzt es zugleich Art. 103 Abs. 1 GG. Das kann im Ernstfall bis zur Verfassungsbeschwerde führen.

Verspätetes Vorbringen: Rechtsfolge und Auswege

Wird verspätetes Vorbringen zurückgewiesen, behandelt das Gericht es so, als wäre es nie vorgetragen worden. Ein verspäteter Beweisantrag wird nicht erhoben. Ein verspätetes Bestreiten bleibt außer Betracht, die Behauptung des Gegners gilt dann als unbestritten. Für die Partei ist das oft prozessentscheidend.

Zurückweisung in den Entscheidungsgründen

Über die Zurückweisung entscheidet das Gericht in den Entscheidungsgründen des Endurteils, das ohne den zurückgewiesenen Vortrag ergeht. Einen isolierten Rechtsbehelf gegen die Zurückweisung gibt es deshalb nicht, sie lässt sich nur zusammen mit dem Urteil angreifen.

Für dich als Referendar hat das zwei praktische Folgen. Im Tatbestand steht der verspätete Vortrag trotzdem. Er bleibt Parteivortrag. Die Fristsetzung und der Zeitpunkt des Eingangs gehören in die Prozessgeschichte. In den Entscheidungsgründen begründest du die Zurückweisung dann bei dem Merkmal, für das der Vortrag erheblich ist, im Urteilsstil und mit konkretem Absatz des § 296 ZPO.

Präklusion in der Berufung, § 531 Abs. 1 ZPO

In der Berufung setzt sich die Zurückweisung fort. Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, ausgeschlossen. Das Berufungsgericht prüft also nach, ob die Zurückweisung richtig war. War sie falsch, muss es den Vortrag berücksichtigen.

Dabei darf das Berufungsgericht die Begründung nicht austauschen. Hat das Landgericht auf § 296 Abs. 2 ZPO gestützt und lagen dessen Voraussetzungen nicht vor, kann das Oberlandesgericht die Zurückweisung nicht nachträglich auf Abs. 1 stützen. Dieses Verbot, die Präklusionsbegründung auszuwechseln, hat der BGH sowohl im Beschluss VI ZR 205/16 als auch im Beschluss III ZR 429/16 betont. Für ganz neuen Vortrag in der zweiten Instanz gilt § 531 Abs. 2 ZPO, für die Berufungsbegründung selbst über § 530 ZPO wiederum § 296 Abs. 1 und 4 ZPO. Den Unterschied zwischen Rechtsmittel und Rechtsbehelf klärt der Beitrag zu Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln.

Flucht in die Säumnis, Widerklage und Schriftsatznachlass

Droht die Zurückweisung, hat die Partei im Termin noch Handlungsmöglichkeiten. Sie sind zulässig, haben aber jeweils Nachteile.

Flucht in die Säumnis. Die Partei verhandelt im Termin nicht. Das Gericht erlässt ein Versäumnisurteil gegen sie. Dagegen legt sie innerhalb der Notfrist von zwei Wochen Einspruch ein (§ 339 Abs. 1 ZPO) und trägt in der Einspruchsschrift alles vor (§ 340 Abs. 3 ZPO). Der zulässige Einspruch versetzt den Prozess nach § 342 ZPO in die Lage vor der Säumnis zurück. Das Gericht muss den Einspruchstermin dann so vorbereiten, dass es den nachgeholten Vortrag nach Kräften einbeziehen kann. Das OLG Celle hat mit Urteil vom 20.05.2020, 14 U 3/20 die Zurückweisung nach einer solchen Flucht aufgehoben, obwohl ein Sachverständigengutachten das Verfahren um rund zwei Monate verlängerte. Der Nachteil: Die Kosten der Säumnis trägt die säumige Partei nach § 344 ZPO auch bei späterem Erfolg, und das Versäumnisurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 2 ZPO).

Flucht in die Widerklage oder Klageerweiterung. Widerklage und Klageerweiterung lassen sich, wie oben gezeigt, nicht zurückweisen. Macht der neue Streitgegenstand ohnehin einen weiteren Termin nötig, fehlt es für denselben Tatsachenvortrag häufig auch an einer Verzögerung.

Schriftsatznachlass und Wiedereröffnung. Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ist neuer Vortrag nach § 296a ZPO grundsätzlich ausgeschlossen. Ausnahmen gelten für eine nachgelassene Erklärung nach § 139 Abs. 5 oder § 283 ZPO und für die Wiedereröffnung nach § 156 ZPO. § 283 ZPO hilft dabei nur der Partei, die sich zum überraschenden Vortrag des Gegners nicht erklären konnte. Eine verspätete Partei rettet ihren eigenen Vortrag damit nicht.

Schema zu § 296 ZPO für Klausur und Relation

In der Examensklausur und in der Relation im Zivilrecht prüfst du die Verspätung erst, wenn feststeht, dass es auf den Vortrag ankommt. Nur erhebliches, streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen kann den Rechtsstreit verzögern. In der Relation gehört die Prüfung deshalb hinter die Erheblichkeit und vor die Beweisstation. Wie die Stationen im Referendariat zusammenhängen, erklärt der eigene Beitrag.

Die beiden Schemata unten sind vollständig. In einer echten Lösung erörterst du trotzdem nur die Punkte, die der Sachverhalt problematisiert; der Rest steht in einem Satz.

Prüfungsschema § 296 Abs. 1 ZPO

Liegen alle sieben Punkte vor, ist der Vortrag zwingend zurückzuweisen.

Prüfungsschema § 296 Abs. 2 ZPO

Klausurfall: Der Zeuge im letzten Schriftsatz

K verlangt von B vor dem Landgericht 8.000 Euro Werklohn für eine Dachreparatur. B bestreitet, den Auftrag überhaupt erteilt zu haben. Das Gericht ordnet das schriftliche Vorverfahren an, B erwidert fristgerecht. Die Verfügung, mit der K eine Frist von drei Wochen zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung gesetzt wird, unterschreibt der Berichterstatter der Kammer, ohne Hinweis auf eine Vertretung des Vorsitzenden. Sie wird K mit Belehrung über die Folgen der Fristversäumung zugestellt. Zwei Wochen nach Fristablauf, am Abend vor dem ersten und einzigen Verhandlungstermin, benennt K die Zeugin Z. Sie war bei der Auftragserteilung dabei. Z ist nicht geladen und erscheint nicht. Ohne ihre Aussage bliebe K beweisfällig. Darf das Landgericht den Beweisantrag zurückweisen?

§ 296 Abs. 1 ZPO: Der Beweisantritt ist ein Angriffsmittel. Die Frist zur Replik nach § 276 Abs. 3 ZPO steht im Katalog der Norm. Sie war aber unwirksam, weil § 276 Abs. 3 ZPO die Fristsetzung dem Vorsitzenden zuweist und der Berichterstatter nicht erkennbar für ihn handelte. Eine unwirksame Frist kann K nicht versäumt haben. Abs. 1 scheidet aus.

§ 296 Abs. 2 ZPO: Ein Verstoß gegen § 282 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht, weil es um den ersten Termin geht. Auch § 282 Abs. 2 ZPO ist nicht verletzt: Zur Frage, ob Z vernommen werden soll, kann sich B ohne Erkundigung erklären. Abs. 2 scheidet ebenfalls aus.

Ergebnis: Das Landgericht darf den Beweisantrag nicht zurückweisen. Es muss Z in einem neuen Termin vernehmen. Wird der Antrag trotzdem als verspätet zurückgewiesen, verletzt das Gericht den Anspruch der K auf rechtliches Gehör, weil die Zurückweisung im Prozessrecht offenkundig keine Stütze findet, und das Berufungsgericht dürfte die Zurückweisung nicht über § 531 Abs. 1 ZPO bestätigen.

Hätte der Vorsitzende die Frist selbst gesetzt, fiele das Ergebnis anders aus. Die Frist wäre wirksam und versäumt. Die Zulassung würde den Prozess verzögern, denn ohne Z wäre die Klage abweisungsreif. Eine Ladung über Nacht war dem Gericht nicht möglich, also fehlt es auch nicht an der Kausalität. Bleibt die Entschuldigung. Einen Entschuldigungsgrund trägt K nicht vor. Ein Verschulden ihrer Anwältin stünde ihrem eigenen ohnehin gleich (§ 85 Abs. 2 ZPO). Der Beweisantrag wäre zurückzuweisen. Verloren wäre der Prozess trotzdem nicht zwingend: Solange K im Termin noch nicht verhandelt hat, bleibt ihr die Flucht in die Säumnis (§§ 339, 340 Abs. 3, 342 ZPO).

Typische Fehler bei § 296 ZPO

• „§ 296 ZPO“ ohne Absatz zitieren oder Abs. 1 und Abs. 2 vermischen
• die Fristsetzung ungeprüft als wirksam unterstellen, obwohl Unterschrift, Zuständigkeit oder Belehrung zweifelhaft sind
• § 282 Abs. 1 ZPO auf Vortrag im ersten Termin anwenden
• unstreitigen Vortrag, eine Klageänderung oder eine Widerklage für präkludierbar halten
• die Verzögerung prüfen, ohne nach der Kausalität und nach möglichen Maßnahmen des Gerichts nach § 273 ZPO zu fragen
• bei Abs. 2 kein Ermessen ausüben
• die Entschuldigung ohne Blick auf § 85 Abs. 2 ZPO bejahen

Auch Berufsrichtern unterlaufen übrigens solche Fehler, die Beschlüsse VI ZR 205/16 und III ZR 429/16 zeigen es. Mit dem Schema oben vermeidest du sie in der Klausur.

Fazit

§ 296 ZPO erlaubt die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nur unter strengen Voraussetzungen. Abs. 1 knüpft an eine wirksam gesetzte und versäumte Frist an und zwingt das Gericht bei Verzögerung ohne Entschuldigung zur Zurückweisung. Abs. 2 verlangt einen Verstoß gegen § 282 ZPO, grobe Nachlässigkeit und eine Ermessensentscheidung, Abs. 3 betrifft verzichtbare Zulässigkeitsrügen.

Viele Fälle entscheiden sich an wenigen Stellen: an der Wirksamkeit der Frist, am absoluten Verzögerungsbegriff, an der Kausalität und an den Grenzen aus Art. 103 Abs. 1 GG. Mit diesen vier Punkten im Kopf löst du die typischen Klausurfälle zu verspätetem Vorbringen. Im Zweifel gilt: zulassen.

Weiterlesen

• Fristen und Terminberechnung im Zivilrecht: Wie du Fristbeginn und Fristende nach §§ 187 ff. BGB berechnest, bevor du über eine Versäumung urteilst.
• Freie Beweiswürdigung nach § 286 ZPO: Was mit dem Beweisantrag passiert, der rechtzeitig kam und erhoben wurde.
• Feststellungsklage nach § 256 ZPO: Eine Klageart der ZPO mit eigenem Prüfungsschema.
• Hilfsgutachten: Wie du in Klausur und Hausarbeit weiterprüfst, wenn eine Frage nach deiner Lösung eigentlich offenbleibt.