Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, § 90 II BVerfGG

Mehrere tausend Verfassungsbeschwerden erreichen das Bundesverfassungsgericht jedes Jahr, zuletzt zwischen rund 4.300 und 5.500. Erfolg haben im langjährigen Durchschnitt gut 2 Prozent, in den letzten Jahren eher 1 bis 1,5 Prozent. Ein großer Teil scheitert nicht an der Begründetheit, sondern schon an einer einzigen Zulässigkeitsvoraussetzung: der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Sie besagt, dass die Verfassungsbeschwerde nur der letzte Ausweg ist: Nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG kann sie erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden, und über die Rechtswegerschöpfung hinaus muss der Beschwerdeführer alle zumutbaren Möglichkeiten genutzt haben, die Grundrechtsverletzung schon im fachgerichtlichen Verfahren zu beseitigen. In der Klausur ist die Subsidiarität ein Standard-Prüfungspunkt der Zulässigkeit. In der Praxis ist sie einer der häufigsten Gründe, aus denen das Bundesverfassungsgericht Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung annimmt.

Auf einen Blick:

• Formelle Subsidiarität (Rechtswegerschöpfung): Alle statthaften und zumutbaren Rechtsbehelfe müssen form- und fristgerecht, aber erfolglos durchlaufen sein, § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG.
• Materielle Subsidiarität: Über die Rechtswegerschöpfung hinaus sind alle zumutbaren prozessualen Möglichkeiten zu nutzen, um die Grundrechtsverletzung bereits vor den Fachgerichten abzuwenden (st. Rspr., etwa BVerfG, Beschl. v. 15.08.2014, 2 BvR 969/14, Fall Edathy).
• Wer eine Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) rügt, muss zuvor die Anhörungsrüge erheben, sonst ist die Verfassungsbeschwerde insgesamt unzulässig (BVerfGE 134, 106).
• Ausnahmen: Vorabentscheidung bei allgemeiner Bedeutung oder schwerem, unabwendbarem Nachteil (§ 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG) sowie Unzumutbarkeit weiterer Rechtsbehelfe.
• Rechtsfolge eines Verstoßes: Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.

Was bedeutet Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde?

Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung: Der Beschwerdeführer muss vor der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts alle anderen Wege ausgeschöpft haben, um die behauptete Grundrechtsverletzung abzuwenden. Sie umfasst die Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG (formelle Subsidiarität) und den weitergehenden Grundsatz, jede zumutbare prozessuale Abhilfemöglichkeit im fachgerichtlichen Verfahren zu nutzen (materielle Subsidiarität).

Dahinter steht eine Grundentscheidung des Verfassungsprozessrechts: Die Verfassungsbeschwerde ist kein zusätzliches Rechtsmittel im Instanzenzug, sondern ein außerordentlicher Rechtsbehelf. Das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz, die fachgerichtliche Entscheidungen auf einfachrechtliche Fehler prüft. Es kontrolliert nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Erste Adressaten des Grundrechtsschutzes sind die Fachgerichte, denn sie sind nach Art. 1 Abs. 3 GG selbst unmittelbar an die Grundrechte gebunden.

Rechtsgrundlage: § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG und Art. 93 Abs. 5 Satz 2 GG

Der Gesetzeswortlaut ist knapp. § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG lautet: „Ist gegen die Verletzung der Rechtsweg zulässig, so kann die Verfassungsbeschwerde erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden.“ Die verfassungsrechtliche Grundlage dafür liefert seit der Reform des Bundesverfassungsgerichts-Rechts vom Dezember 2024 der neu gefasste Art. 93 Abs. 5 Satz 2 GG: Danach kann ein Bundesgesetz für Verfassungsbeschwerden die vorherige Erschöpfung des Rechtswegs zur Voraussetzung machen und ein besonderes Annahmeverfahren vorsehen. Bis zum Inkrafttreten der Grundgesetzänderung am 28.12.2024 stand diese Ermächtigung in Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GG a.F.; die Verfassungsbeschwerde selbst ist seither in Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG verankert (zuvor Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG a.F.). Wer in Klausur oder Schriftsatz noch die alten Artikelnummern zitiert, arbeitet mit überholtem Recht.

Der Grundsatz der Subsidiarität im weiteren Sinne ist dagegen nicht ausdrücklich geregelt. Das Bundesverfassungsgericht leitet ihn in ständiger Rechtsprechung aus dem Rechtsgedanken des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ab. Verstößt der Beschwerdeführer gegen die Subsidiarität, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig; sie wird dann regelmäßig gar nicht erst zur Entscheidung angenommen.

Sinn und Zweck: Vorrang der Fachgerichte

Die Subsidiarität verfolgt drei Zwecke. Erstens sichert sie die Aufgabenverteilung zwischen Fachgerichtsbarkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit: Grundrechtsschutz ist zuerst Sache der Fachgerichte. Zweitens entlastet sie das Bundesverfassungsgericht, das die jährlich mehreren tausend eingehenden Verfassungsbeschwerden sonst nicht bewältigen könnte. Drittens verschafft sie dem Gericht eine aufbereitete Entscheidungsgrundlage: Wenn der Instanzenzug durchlaufen ist, liegen geklärte Tatsachen und die einfachrechtliche Würdigung der Fachgerichte vor.

Für den Beschwerdeführer bedeutet das eine echte Obliegenheit. Er darf sich Argumente nicht für Karlsruhe aufsparen. Was er den Fachgerichten hätte vortragen können, muss er dort vortragen.

Einordnung in die Zulässigkeitsprüfung der Verfassungsbeschwerde

In der Zulässigkeitsprüfung bildet die Subsidiarität einen eigenen Prüfungspunkt, üblicherweise nach der Beschwerdebefugnis und vor Form und Frist. Die gängige Prüfungsreihenfolge: Zuständigkeit des BVerfG, Beschwerdeberechtigung, Beschwerdegegenstand, Beschwerdebefugnis, Rechtswegerschöpfung und Subsidiarität, Form, Frist sowie Rechtsschutzbedürfnis. Eine vertiefte Darstellung des gesamten Prüfungsaufbaus findest du auf der Wissensseite zur Verfassungsbeschwerde nach Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG.

Von der Zulässigkeit zu trennen ist das Annahmeverfahren nach §§ 93a ff. BVerfGG: Auch eine zulässige Verfassungsbeschwerde wird nur zur Entscheidung angenommen, wenn ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt oder die Annahme zur Durchsetzung der Grundrechte angezeigt ist. Beide Filter wirken zusammen, sind aber dogmatisch selbstständig: Die Subsidiarität ist Zulässigkeitsvoraussetzung, das Annahmeverfahren ein nachgelagerter Entscheidungsfilter.

Formelle Subsidiarität: Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG

Die formelle Subsidiarität ist die Rechtswegerschöpfung im engeren Sinne: Der Beschwerdeführer muss alle statthaften und zumutbaren Rechtsbehelfe und Rechtsmittel gegen die behauptete Grundrechtsverletzung form- und fristgerecht eingelegt und erfolglos durchlaufen haben. Erst die letztinstanzliche Entscheidung, gegen die kein weiterer Rechtsbehelf mehr eröffnet ist, kann tauglicher Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sein.

Was gehört zum Rechtsweg?

Rechtsweg im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ist jede gesetzlich eröffnete Möglichkeit, ein Gericht gegen die gerügte Verletzung anzurufen. Dazu zählen zunächst die klassischen Rechtsmittel: Berufung, Revision und Beschwerde, einschließlich der Nichtzulassungsbeschwerde. Hinzu kommen weitere förmliche Rechtsbehelfe, etwa der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach einer unverschuldeten Fristversäumung, die Anhörungsrüge bei Gehörsverstößen und im Verwaltungsrecht das Vorverfahren durch Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO. Welche Behelfe im Einzelnen statthaft sind und wie sich Rechtsbehelfe und Rechtsmittel systematisch unterscheiden, erklärt der Beitrag zu Rechtsbehelf und Rechtsmittel.

Nicht zum Rechtsweg gehören dagegen außerordentliche Behelfe ohne gesetzliche Regelung, insbesondere die bloße Gegenvorstellung, sowie Eingaben außerhalb des gerichtlichen Verfahrens wie Petitionen oder Dienstaufsichtsbeschwerden. Sie müssen vor der Verfassungsbeschwerde nicht erhoben werden.

Form- und fristgerechte Einlegung aller Rechtsbehelfe

Die Erschöpfung des Rechtswegs setzt voraus, dass die Rechtsbehelfe zulässig eingelegt wurden. Ein verspätet oder formwidrig eingelegtes Rechtsmittel, das als unzulässig verworfen wird, erschöpft den Rechtsweg nicht ordnungsgemäß. Die Folge ist hart: Wer die Berufungsfrist versäumt, verliert damit in aller Regel auch die Verfassungsbeschwerde, denn die Grundrechtsverletzung hätte im Instanzenzug geltend gemacht werden können. Prozessuale Sorgfalt im fachgerichtlichen Verfahren ist deshalb zugleich Voraussetzung des späteren Verfassungsrechtsschutzes.

Mit der letztinstanzlichen Entscheidung beginnt die Beschwerdefrist: Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde binnen eines Monats zu erheben und zu begründen. Beide Ebenen greifen ineinander: Die Rechtswegerschöpfung bestimmt, welche Entscheidung angegriffen wird, die Frist, bis wann.

Sonderfall Rechtssatzverfassungsbeschwerde: kein Rechtsweg gegen Gesetze

Gegen förmliche Gesetze des Bundes- oder Landesgesetzgebers ist kein Rechtsweg eröffnet. Niemand kann ein Parlamentsgesetz unmittelbar vor den Fachgerichten anfechten. Bei der Rechtssatzverfassungsbeschwerde läuft die Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG deshalb leer; es gilt die Jahresfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG statt der Monatsfrist. Anders liegt es bei untergesetzlichen Normen: Gegen Rechtsverordnungen und Satzungen der Länder kann die Normenkontrolle nach § 47 VwGO statthaft sein, und dieser Antrag gehört dann zum Rechtsweg.

Dass gegen das Gesetz selbst kein Rechtsweg besteht, macht die Verfassungsbeschwerde aber nicht automatisch zulässig. Diese Lücke schließt die materielle Subsidiarität: Der Beschwerdeführer muss regelmäßig zunächst fachgerichtlichen Rechtsschutz gegen den Vollzug der Norm suchen. Dazu sogleich.

Materielle Subsidiarität: Alle zumutbaren Abhilfemöglichkeiten

Die materielle Subsidiarität geht über die Rechtswegerschöpfung hinaus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Beschwerdeführer alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden und zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung schon im fachgerichtlichen Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen. Es genügt also nicht, den Instanzenzug formal zu durchlaufen; er muss auch inhaltlich richtig genutzt werden.

Definition und ständige Rechtsprechung des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht formuliert den Grundsatz in ständiger Rechtsprechung so: Ein Beschwerdeführer muss „das ihm Mögliche tun, damit eine Grundrechtsverletzung im fachgerichtlichen Instanzenzug unterbleibt oder beseitigt wird“ (BVerfG, Beschl. v. 15.08.2014, 2 BvR 969/14, Rn. 33; grundlegend etwa BVerfGE 112, 50). Die formelle Subsidiarität fragt, ob alle Rechtsbehelfe eingelegt wurden. Die materielle Subsidiarität fragt, ob der Beschwerdeführer die Verfahren auch so geführt hat, dass die Fachgerichte die Grundrechtsverletzung prüfen und korrigieren konnten.

Vortrags- und Rügeobliegenheiten im fachgerichtlichen Verfahren

Aus der materiellen Subsidiarität folgen konkrete Obliegenheiten. Der Beschwerdeführer muss den entscheidungserheblichen Sachverhalt bereits vor den Fachgerichten vollständig vortragen, zulässige Beweisanträge stellen und verfassungsrechtliche Einwände dort geltend machen, wo sie das Verfahren noch beeinflussen können. Substantiierung heißt das Stichwort: Pauschale Behauptungen genügen weder im Instanzenzug noch später in der Verfassungsbeschwerde. Wer etwa die Verfassungswidrigkeit einer entscheidungserheblichen Norm rügen will, sollte diese Bedenken schon im fachgerichtlichen Verfahren aufwerfen, damit das Gericht sie prüfen und gegebenenfalls die konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG einleiten kann.

Auch verfahrensbezogene Abhilfemöglichkeiten zählen dazu. Klassische Beispiele sind der Befangenheitsantrag beim Verdacht der Voreingenommenheit oder, im vorläufigen Rechtsschutz der ZPO, der Antrag nach §§ 936, 926 ZPO, dem Gegner die Erhebung der Hauptsacheklage aufgeben zu lassen. Unterlässt der Beschwerdeführer solche naheliegenden Schritte, ist ihm der Weg nach Karlsruhe regelmäßig versperrt.

Materielle Subsidiarität bei Verfassungsbeschwerden gegen Gesetze

Ihre größte praktische Bedeutung entfaltet die materielle Subsidiarität bei Verfassungsbeschwerden unmittelbar gegen Gesetze. Auch wenn gegen die Norm selbst kein Rechtsweg eröffnet ist, verlangt das Bundesverfassungsgericht regelmäßig, zunächst fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen: durch Anfechtung eines Vollzugsakts oder durch eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO, mit der die Anwendbarkeit der Norm im konkreten Rechtsverhältnis geklärt wird. Das gilt selbst dann, wenn die Norm der Verwaltung keinen Auslegungs- oder Ermessensspielraum lässt (BVerfG, Beschl. v. 16.07.2015, 1 BvR 1014/13). Denn auch dann kann das fachgerichtliche Verfahren die tatsächlichen und einfachrechtlichen Fragen aufbereiten, auf die es für die verfassungsrechtliche Beurteilung ankommt.

Von diesem Grundsatz gibt es anerkannte Ausnahmen. Wirft die Verfassungsbeschwerde ausschließlich spezifisch verfassungsrechtliche Fragen auf, die keine weitere tatsächliche oder einfachrechtliche Klärung erfordern, wäre der Verweis auf die Fachgerichte eine bloße Förmelei. Unzumutbar ist der fachgerichtliche Weg außerdem, wenn er offensichtlich aussichtslos ist. Und niemand muss gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Norm verstoßen, um sich den Rechtsweg gegen ihren Vollzug erst zu eröffnen: Das Risiko einer Ahndung ist unzumutbar. In diesen Fällen ist die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen das Gesetz statthaft, sofern der Beschwerdeführer selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist.

Anhörungsrüge und Art. 103 Abs. 1 GG: Wann sie zur Subsidiarität gehört

Wer mit der Verfassungsbeschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, muss zuvor die Anhörungsrüge beim Fachgericht erheben. Sie gehört in diesem Fall zum Rechtsweg im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Ohne Anhörungsrüge ist die Verfassungsbeschwerde wegen des Gehörsverstoßes unzulässig, und zwar regelmäßig insgesamt.

Die Anhörungsrüge ist eine vergleichsweise junge Einrichtung. Das Plenum des Bundesverfassungsgerichts entschied im Beschluss vom 30.04.2003, dass das Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit bei erstmaligen Gehörsverstößen verlangt (BVerfGE 107, 395, 1 PBvU 1/02). Der Gesetzgeber reagierte mit dem Anhörungsrügengesetz, in Kraft seit dem 01.01.2005. Seither existiert die Rüge in allen Verfahrensordnungen, unter anderem in § 321a ZPO, § 356a StPO, § 152a VwGO, § 78a ArbGG, § 178a SGG und § 133a FGO. Der Anspruch auf rechtliches Gehör selbst gehört zu den grundrechtsgleichen Rechten; sein Gehalt (Information, Äußerung, Berücksichtigung) ist auf der Wissensseite zu den grundrechtsgleichen Rechten aufbereitet.

Die Anhörungsrüge als Teil des Rechtswegs (BVerfGE 134, 106)

Die Leitentscheidung ist der Beschluss des Ersten Senats vom 16.07.2013 (BVerfGE 134, 106, 1 BvR 3057/11). Danach gilt: Rügt der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde ausdrücklich oder der Sache nach einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, gehört die Anhörungsrüge zum Rechtsweg. Unterlässt er sie, ist die Verfassungsbeschwerde nicht nur hinsichtlich der Gehörsrüge unzulässig, sondern insgesamt, soweit die übrigen Grundrechtsrügen denselben Streitgegenstand betreffen. Der Gedanke: Hätte die Anhörungsrüge Erfolg, würde das fachgerichtliche Verfahren fortgesetzt, und alle Rügen könnten sich erledigen.

Der Grundsatz der materiellen Subsidiarität reicht noch weiter: Auch wer die Gehörsverletzung nicht zum Gegenstand seiner Verfassungsbeschwerde macht, muss die Anhörungsrüge erheben, wenn ein Gehörsverstoß naheliegt und ein vernünftiger Verfahrensbeteiligter sie mit Rücksicht auf die geltend gemachte Beschwer ergreifen würde. Umgekehrt schützt das Gericht den Beschwerdeführer vor einer Überdehnung: Vortrag, der eindeutig anderen Grundrechten dient, wird nicht als versteckte Gehörsrüge ausgelegt, wenn das die Verfassungsbeschwerde unzulässig machen würde.

Wann die Anhörungsrüge entbehrlich ist

Entbehrlich ist die Anhörungsrüge in drei Konstellationen. Erstens, wenn mit der Verfassungsbeschwerde weder ausdrücklich noch der Sache nach eine Gehörsverletzung gerügt wird; dann gehört die Rüge von vornherein nicht zum Rechtsweg. Zweitens, wenn sie offensichtlich aussichtslos wäre, etwa weil das Fachgericht denselben Einwand bereits beschieden hat. Drittens greift der allgemeine Vorbehalt der Zumutbarkeit: Die Subsidiarität verlangt nur Abhilfemöglichkeiten, deren Nutzung dem Beschwerdeführer zumutbar ist. Zu beachten bleibt die Heilungsmöglichkeit im laufenden Verfahren: Ein Gehörsverstoß kann durch Nachholung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, solange das Gericht das Vorbringen noch berücksichtigen kann, etwa im Anhörungsrügeverfahren selbst oder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Auch diese fachgerichtliche Selbstkorrektur geht der Verfassungsbeschwerde vor.

Fristen und Fallstricke der Anhörungsrüge

Die Fristen sind kurz und unterscheiden sich je nach Verfahrensordnung: zwei Wochen ab Kenntnis der Gehörsverletzung im Zivilprozess (§ 321a Abs. 2 ZPO) und im Verwaltungsprozess (§ 152a Abs. 2 VwGO), nur eine Woche im Strafprozess (§ 356a Satz 2 StPO). Parallel läuft die Monatsfrist der Verfassungsbeschwerde aus § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG weiter, bis über die Anhörungsrüge entschieden ist; erst die Entscheidung über eine statthafte Rüge setzt die Frist neu in Gang.

Daraus folgt der wohl wichtigste Fallstrick der Praxis: Eine offensichtlich unzulässige Anhörungsrüge, etwa eine verspätete oder eine, mit der in Wahrheit keine Gehörsverletzung geltend gemacht wird, hält die Verfassungsbeschwerdefrist nicht offen. Wer eine aussichtslose Rüge einlegt und den Ausgang abwartet, riskiert, dass die Monatsfrist gegen die Ausgangsentscheidung längst abgelaufen ist. In Zweifelsfällen ist deshalb zweigleisig vorzugehen: Anhörungsrüge erheben und zugleich fristwahrend Verfassungsbeschwerde einlegen.

Subsidiarität im einstweiligen Rechtsschutz

Auch im einstweiligen Rechtsschutz gilt die Subsidiarität, mit einer wichtigen Weichenstellung: Der Eilrechtsweg ist ein eigenständiger Rechtsweg. Eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Eilentscheidung ist nur zulässig, soweit die geltend gemachte Grundrechtsverletzung gerade durch das Eilverfahren selbst eintritt und im Hauptsacheverfahren nicht mehr beseitigt werden kann (vgl. BVerfGE 104, 65).

Eigenständigkeit des Eilrechtswegs

Innerhalb des einstweiligen Rechtsschutzes muss zunächst der dortige Instanzenzug erschöpft werden, etwa die Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 oder § 123 VwGO. Rügt der Beschwerdeführer, dass ihm die Fachgerichte effektiven Eilrechtsschutz versagt haben, liegt darin eine eigenständige Beschwer: Diese Verletzung, typischerweise von Art. 19 Abs. 4 GG, kann das Hauptsacheverfahren nicht mehr heilen, denn der Eilrechtsschutz wäre dann bereits vereitelt. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen die Eilentscheidung statthaft. Einen Überblick über die fachgerichtlichen Eilverfahren gibt die Wissensseite zum vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a, 123, 47 Abs. 6 VwGO.

Wann auf das Hauptsacheverfahren verwiesen wird

Anders liegt es, wenn der Beschwerdeführer in Wahrheit die Ausgangsfrage des Rechtsstreits klären lassen will. Wirft die Verfassungsbeschwerde Fragen auf, die sich im Hauptsacheverfahren klären lassen, verweist das Bundesverfassungsgericht den Beschwerdeführer auf dieses Verfahren: Das gilt für ungeklärte Tatsachen ebenso wie für offene einfachrechtliche und verfassungsrechtliche Fragen, die die Fachgerichte im Hauptsacheverfahren vertieft prüfen können. Die im Eilverfahren nur summarische Prüfung soll nicht durch den Sprung nach Karlsruhe ersetzt werden. Im Zivilprozess kann der Antragsgegner einer einstweiligen Verfügung über §§ 936, 926 ZPO sogar selbst erzwingen, dass die Hauptsache anhängig gemacht wird; auch diese Möglichkeit ist vor einer Verfassungsbeschwerde zu nutzen.

Nicht zu verwechseln ist diese Konstellation mit der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts selbst: Nach § 32 BVerfGG kann das Gericht einen Zustand vorläufig regeln, etwa parallel zu einer bereits erhobenen Verfassungsbeschwerde. Die Details stehen auf der Wissensseite zur einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG.

Ausnahmen und Grenzen der Subsidiarität

Die Subsidiarität gilt nicht ausnahmslos. Das Gesetz selbst sieht in § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG eine Vorabentscheidung vor, und die Rechtsprechung erkennt Fälle an, in denen weitere Rechtsbehelfe unzumutbar sind. Beide Ausnahmen sind eng; wer sich in einer Klausur auf sie beruft, braucht eine tragfähige Begründung.

Vorabentscheidung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG

Nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht über eine vor Erschöpfung des Rechtswegs eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist oder wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde. Allgemeine Bedeutung hat eine Verfassungsbeschwerde, wenn ihre Entscheidung über den Einzelfall hinaus Klarheit für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle schafft. Ein schwerer und unabwendbarer Nachteil setzt voraus, dass das Durchlaufen des Instanzenzugs selbst zu einer nicht mehr korrigierbaren Beeinträchtigung führen würde.

Zwei Punkte werden häufig übersehen. Die Vorschrift ist eine Kann-Bestimmung: Sie eröffnet dem Bundesverfassungsgericht Ermessen, gewährt aber keinen Anspruch auf Vorabentscheidung. Und sie dispensiert nur von der Rechtswegerschöpfung, nicht von den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen. In der Praxis macht das Gericht von ihr sehr zurückhaltend Gebrauch.

Unzumutbarkeit weiterer Rechtsbehelfe

Daneben entfällt die Obliegenheit, weitere Rechtsbehelfe zu ergreifen, wenn deren Nutzung unzumutbar ist. Anerkannt ist das vor allem in zwei Konstellationen. Erstens bei Aussichtslosigkeit: Steht die entscheidungserhebliche Rechtsfrage durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung fest und ist eine abweichende Entscheidung auch im konkreten Fall nicht zu erwarten, muss der Beschwerdeführer den Instanzenzug nicht um seiner selbst willen durchlaufen. Zweitens bei sanktionsbewehrten Normen: Es ist unzumutbar, erst gegen ein straf- oder bußgeldbewehrtes Verbot zu verstoßen, um im anschließenden Verfahren dessen Verfassungsmäßigkeit prüfen zu lassen. Die Unzumutbarkeit ist stets darzulegen; die bloße Behauptung, der Rechtsweg koste Zeit und Geld, genügt nicht.

Für Klausur und Fallbearbeitung lassen sich die Prüfschritte der Subsidiarität so zusammenfassen:

Beispiel aus der Praxis: Der Fall Edathy

Wie streng das Bundesverfassungsgericht die Subsidiarität handhabt, zeigt der Beschluss vom 15.08.2014 im Fall des früheren Bundestagsabgeordneten Sebastian Edathy (BVerfG, 2 BvR 969/14). Gegen Edathy war wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornografischer Schriften ermittelt worden; Amtsgericht und Landgericht Hannover hatten im Februar und April 2014 Durchsuchungen seiner Wohn- und Büroräume angeordnet und bestätigt. Mit der Verfassungsbeschwerde machte er unter anderem geltend, die Durchsuchungen hätten seine Abgeordnetenimmunität aus Art. 46 Abs. 2 GG verletzt, weil die Genehmigung des Bundestages gefehlt habe.

Das Bundesverfassungsgericht nahm die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an. Der zentrale Einwand der Immunität scheiterte an der materiellen Subsidiarität: Edathy hatte ihn im fachgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht geltend gemacht. Nach dem Grundsatz der Subsidiarität muss ein Beschwerdeführer aber alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergreifen, um die Grundrechtsverletzung schon vor den Fachgerichten zu verhindern oder zu beseitigen (Rn. 33 ff.). Auch eine Vorabentscheidung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG kam nicht in Betracht; die aufgeworfenen Fragen ließen sich mit den entwickelten Maßstäben der Rechtsprechung beantworten und hatten keine grundsätzliche Bedeutung. Der Fall illustriert beides: Die Subsidiarität trifft auch prominente Beschwerdeführer, und sie erfasst gerade Einwände, die das Fachgericht ohne Weiteres hätte prüfen können.

Häufige Klausurfehler bei der Subsidiarität

Rechtswegerschöpfung und Subsidiarität gleichgesetzt. Beide Voraussetzungen gehören zusammen geprüft, sind aber nicht identisch. Die Rechtswegerschöpfung fragt nach den förmlichen Rechtsbehelfen, die materielle Subsidiarität nach allen sonstigen zumutbaren Abhilfemöglichkeiten. Sauber formuliert: erst § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, dann der weitergehende Grundsatz der Subsidiarität.

Bei der Rechtssatzverfassungsbeschwerde vorschnell Zulässigkeit angenommen. „Gegen Gesetze gibt es keinen Rechtsweg, also ist die Verfassungsbeschwerde zulässig“ ist ein Klassiker unter den Fehlschlüssen. Die materielle Subsidiarität verlangt regelmäßig, zunächst fachgerichtlichen Rechtsschutz gegen den Normvollzug zu suchen, notfalls über die Feststellungsklage.

Anhörungsrüge vergessen oder falsch verortet. Wird eine Gehörsverletzung gerügt, gehört die Anhörungsrüge zum Rechtsweg; ihr Fehlen macht die Verfassungsbeschwerde regelmäßig insgesamt unzulässig. Umgekehrt gehört sie nicht zum Rechtsweg, wenn keine Gehörsrüge erhoben wird. Wer beides vermengt, verschenkt Punkte.

Unzulässige Rechtsmittel als Erschöpfung gewertet. Ein verfristetes oder formwidriges Rechtsmittel erschöpft den Rechtsweg nicht ordnungsgemäß. In der Klausur lohnt der Blick auf Fristen im Sachverhalt.

Veraltete Normzitate. Seit der Grundgesetzänderung von Ende 2024 steht die Verfassungsbeschwerde in Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG, die Ermächtigung zur Rechtswegerschöpfung in Art. 93 Abs. 5 Satz 2 GG. Die alten Zitate (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GG a.F.) finden sich noch in vielen Lehrbüchern und Altklausuren.

§ 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG als Anspruch behandelt. Die Vorabentscheidung steht im Ermessen des Gerichts. Im Gutachten heißt es deshalb „kann sofort entscheiden“, nicht „muss“.

Eilverfahren und Hauptsache vermengt. Gegen eine Eilentscheidung hilft die Verfassungsbeschwerde nur, soweit die Beschwer gerade im Eilverfahren liegt; im Übrigen ist auf die Hauptsache zu verweisen. Wer das Verhältnis der Verfahren nicht trennt, prüft an der Sache vorbei.

Subsidiarität beim EGMR und vor den Landesverfassungsgerichten

Der Gedanke der Subsidiarität prägt den Grundrechtsschutz über das Bundesverfassungsgericht hinaus: Auch die Individualbeschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und die Verfassungsbeschwerden zu den Landesverfassungsgerichten setzen ihn in je eigener Ausprägung um.

EGMR: Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs nach Art. 35 EMRK

Nach Art. 35 Abs. 1 EMRK kann sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit einer Individualbeschwerde erst befassen, nachdem alle innerstaatlichen Rechtsbehelfe erschöpft sind. Für Beschwerden aus Deutschland gehört dazu regelmäßig auch die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht: Wer den Weg nach Straßburg gehen will, muss zuvor den Weg nach Karlsruhe versucht haben, soweit er statthaft und nicht offensichtlich aussichtslos ist. Die Beschwerdefrist beträgt vier Monate ab der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung; sie wurde durch das Protokoll Nr. 15 zur EMRK von zuvor sechs Monaten verkürzt und gilt in dieser Länge für Beschwerden gegen Entscheidungen ab dem 01.02.2022. Das Konventionssystem versteht sich damit selbst als subsidiär: Primär sollen die Vertragsstaaten die Konventionsrechte sichern.

Landesverfassungsgerichte und § 90 Abs. 3 BVerfGG

Neben dem Bundesverfassungsgericht bestehen in allen Ländern eigene Verfassungsgerichte. § 90 Abs. 3 BVerfGG stellt klar, dass das Recht, eine Verfassungsbeschwerde zum Landesverfassungsgericht nach Landesrecht zu erheben, unberührt bleibt. Beide Rechtsschutzwege stehen grundsätzlich selbstständig nebeneinander: Die Landesverfassungsbeschwerde gehört nicht zum Rechtsweg, der vor der Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht erschöpft werden müsste. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen richten sich nach dem jeweiligen Landesrecht und enthalten häufig eigene Subsidiaritätsklauseln.

Einen Sonderweg geht Bayern mit der Popularklage nach Art. 98 Satz 4 der Bayerischen Verfassung: Jedermann kann bayerische Rechtsvorschriften wegen Grundrechtsverstößen vor dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof angreifen, ohne selbst betroffen zu sein. Sie ist damit gerade kein Anwendungsfall der Subsidiarität, sondern ihr auffälligstes landesrechtliches Gegenstück. Wie sich Verfassungsbeschwerde, Normenkontrolle und die weiteren Verfahrensarten systematisch zueinander verhalten, zeigt die Übersicht über die weiteren Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht.

Weiterlesen

• Rechtsbehelf und Rechtsmittel: Unterschiede und Suspensiveffekt: Grundlagen zu Einspruch, Widerspruch, Berufung und Revision, also genau den Behelfen, die vor der Verfassungsbeschwerde zu erschöpfen sind.
• Die fünf Gerichtsbarkeiten in Deutschland: Überblick über die Instanzenzüge, in denen sich der Rechtsweg im Sinne des § 90 Abs. 2 BVerfGG abspielt.
• Wie das Grundgesetz auf die Schwächen der Weimarer Verfassung reagierte: Verfassungsgeschichtlicher Hintergrund, warum das Grundgesetz den Grundrechtsschutz so stark ausgebaut hat.
• Subsumtion: Perfekt subsumieren mit Definition und Beispielen: Handwerkszeug für die saubere Prüfung, auch der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde.