Hypothek & Grundschuld, §§ 1113, 1191 BGB: Schema & Unterschied

A hat sein Grundstück für den Kredit seines Bruders belastet. Als er die Bank auszahlt, um die Zwangsversteigerung abzuwenden, erwirbt er die Forderung gegen den Bruder, und die Hypothek folgt ihr automatisch nach. Möglich macht das die Akzessorietät: Die Hypothek nach § 1113 BGB hängt in Entstehung, Zuständigkeit und Durchsetzung an der gesicherten Forderung. Darin unterscheidet sie sich von der Grundschuld nach § 1191 BGB, die ohne Forderung auskommt.

Bei jeder Zahlung im Immobiliarsachenrecht entscheidet dieselbe Frage: Wer hat gezahlt, und was ist danach aus dem Grundpfandrecht geworden? Das Schema zu § 1113 BGB beantwortet sie, und es ordnet auch Ersterwerb, Zweiterwerb und Verwertung.

Auf einen Blick:

• Die Hypothek ist streng akzessorisch. Ohne Forderung entsteht sie nicht, und ohne Forderung lässt sie sich nicht übertragen, § 1153 BGB.
• Fehlt die Forderung bei der Bestellung, entsteht statt der Hypothek eine Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 1, 1177 I BGB.
• § 1138 BGB durchbricht die Akzessorietät: Der gutgläubige Erwerber bekommt eine forderungsentkleidete Hypothek, also eine Hypothek ohne Forderung.
• Wer zahlt, entscheidet über das Ergebnis. Zahlt der persönliche Schuldner, wird die Hypothek zur Eigentümergrundschuld; zahlt der personenverschiedene Eigentümer, wird sie zur Eigentümerhypothek.
• Die Grundschuld ist abstrakt. Die Bindung an die Forderung liefert allein die Sicherungsabrede, seit 2008 abgesichert durch § 1192 Abs. 1a BGB.

Was ist eine Hypothek nach § 1113 BGB?

Die Hypothek ist ein Grundpfandrecht. Ein Grundstück wird so belastet, dass an den Gläubiger eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. Grund ist eine Forderung, die dem Gläubiger gegen jemanden zustehen muss. Das ist der Kern von § 1113 Abs. 1 BGB.

§ 1113 Abs. 1 BGB

„Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist (Hypothek).“

Zwei Dinge stecken in diesem Satz, die in der Klausur oft durcheinandergehen. Erstens: Der Gläubiger bekommt kein Geld vom Eigentümer, sondern aus dem Grundstück. Er kann also nur die Verwertung verlangen, nicht die Zahlung. Zweitens: Die Hypothek existiert nur „wegen einer ihm zustehenden Forderung“. Ohne diese Forderung fehlt der Hypothek ihr Bezugspunkt.

Übrigens muss die Forderung nicht schon bestehen. Nach § 1113 Abs. 2 BGB kann eine Hypothek auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden. Ein Bauunternehmer kann seine Vergütungsforderung also schon absichern, bevor er den ersten Stein gesetzt hat.

Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld: die drei Grundpfandrechte

Das BGB kennt drei Grundpfandrechte: die Hypothek (§§ 1113 ff. BGB), die Grundschuld (§§ 1191 ff. BGB) und die Rentenschuld (§§ 1199 ff. BGB), die in der Praxis kaum vorkommt. Alle drei belasten ein Grundstück mit einer Geldsumme, und alle drei werden am Ende über die Zwangsvollstreckung verwertet.

Der Unterschied liegt im Verhältnis zur Forderung. Die Hypothek ist akzessorisch, die Grundschuld nicht. Wer die Einteilungskriterien der Grundpfandrechte einmal sauber sortiert hat, spart sich in der Klausur viel Sucherei.

Daneben gibt es zwei weitere Einteilungen. Nach der Person des Berechtigten unterscheidet man Fremd- und Eigentümergrundpfandrechte. Normalfall ist das Fremdgrundpfandrecht. Eigentümer und Gläubiger fallen dort auseinander. Das Eigentümergrundpfandrecht nach § 1177 BGB ist möglich und dient vor allem der Rangwahrung. Nach der Verkehrsfähigkeit unterscheidet man Brief- und Buchgrundpfandrechte.

Briefhypothek und Buchhypothek: Übergabe des Hypothekenbriefs, §§ 1116, 1117 BGB

Bei der Briefhypothek stellt das Grundbuchamt eine Urkunde aus, den Hypothekenbrief. Sie lässt sich dann außerhalb des Grundbuchs übertragen. Nötig sind Abtretung der Forderung und Übergabe des Hypothekenbriefs, § 1154 Abs. 1 BGB. Bei der Buchhypothek geht das nicht: Dort ist die Eintragung ins Grundbuch nötig, §§ 1154 Abs. 3, 873 BGB.

Wichtig für die Prüfung ist die Regel-Ausnahme-Verteilung, und die überrascht viele. Gemäß § 1116 Abs. 1 BGB wird ein Brief erteilt, die Briefhypothek ist also der gesetzliche Normalfall. Wer eine Buchhypothek will, muss die Brieferteilung ausdrücklich ausschließen und den Ausschluss eintragen lassen, § 1116 II BGB. Schlag kurz § 1116 BGB auf, die Reihenfolge der beiden Absätze sagt alles.

Zum Zeitpunkt der Entstehung hat das eine handfeste Folge. Solange der Brief dem Gläubiger nicht übergeben ist, steht die Hypothek nach § 1163 Abs. 2 BGB dem Eigentümer zu. Die Übergabe des Hypothekenbriefs ist also bei der Briefhypothek ein echtes Entstehungsmerkmal. Ein Übergabesurrogat genügt, § 1117 BGB. Das kennst du von den §§ 929 ff. BGB.

Und wem gehört der Brief selbst? Nicht dem, der ihn übereignet bekommt. Nach § 952 Abs. 2 BGB folgt das Eigentum am Hypothekenbrief kraft Gesetzes dem Inhaber der Forderung. Eine Übereignung nach §§ 929 ff. BGB läuft insoweit leer.

Akzessorietät der Hypothek: die sichernde Forderung entscheidet

Akzessorietät heißt Abhängigkeit eines Nebenrechts von seinem Hauptrecht. Das Wort kommt vom lateinischen accedere, hinzutreten. Bei der Hypothek ist das Hauptrecht die gesicherte Forderung. Die Abhängigkeit zeigt sich in drei Richtungen: bei der Entstehung, bei der Zuständigkeit und bei der Durchsetzung.

Diese Dreiteilung ist der Schlüssel zum ganzen Hypothekenrecht. Wer sie parat hat, findet in jeder Klausur den richtigen Ansatz, weil sich fast jedes Problem einer der drei Ebenen zuordnen lässt. Dieselbe Struktur findest du bei der Bürgschaft nach § 765 BGB, dem bekanntesten akzessorischen Sicherungsmittel.

Entstehung der Hypothek: ohne Forderung keine Hypothek

Die Entstehungsakzessorietät bedeutet, dass die zu sichernde Forderung bestehen muss, damit die Hypothek entsteht. Eine Forderung besteht, sobald sie wirksam entstanden ist; fällig muss sie dafür noch nicht sein.

Fehlt sie, entsteht trotzdem etwas, nur eben keine Hypothek. Nach § 1163 Abs. 1 S. 1 BGB steht das Recht dann dem Eigentümer zu, und § 1177 Abs. 1 BGB verwandelt es in eine Grundschuld. Das Ergebnis ist die Eigentümergrundschuld. Sie erfüllt einen praktischen Zweck. Der Eigentümer hält den Rang besetzt, damit nicht das nachrangige Grundpfandrecht eines Dritten aufrückt.

§ 1163 Abs. 1 BGB

„Ist die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt, so steht die Hypothek dem Eigentümer zu. Erlischt die Forderung, so erwirbt der Eigentümer die Hypothek.“

Ein praktischer Sonderfall: Der Darlehensvertrag ist nichtig, das Geld ist aber schon geflossen. Dann kann die Hypothek den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB sichern. Das steht so nicht im Gesetz. Es folgt aus der Auslegung der Sicherungsabrede. Beide Parteien wollten regelmäßig, dass das hingegebene Geld gesichert ist, und dieser Zweck bleibt bestehen, auch wenn die Rückzahlungspflicht aus einer anderen Norm folgt. Ergibt die Auslegung das nicht, bleibt es bei der Eigentümergrundschuld.

Zuständigkeitsakzessorietät: § 1153 BGB bindet Forderung und Hypothek

Forderung und Hypothek müssen immer derselben Person zustehen. § 1153 BGB spricht das in beide Richtungen aus. Mit der Übertragung der Forderung geht die Hypothek über (Abs. 1). Keines von beiden lässt sich ohne das andere übertragen (Abs. 2).

Daraus folgt zweierlei für die Klausur. Wer „die Hypothek abtritt“, tritt in Wahrheit die Forderung ab; die Erklärung wird nach §§ 133, 157 BGB entsprechend ausgelegt. Und eine Hypothek für einen anderen als den Forderungsgläubiger zu bestellen, ist unmöglich. Auf der Gläubigerseite ist Personenidentität also zwingend.

Auf der Schuldnerseite gilt das Gegenteil. Dort ist Personenverschiedenheit ausdrücklich erlaubt. Man nennt das Drittsicherung. Der Eigentümer des belasteten Grundstücks muss nicht der persönliche Schuldner sein. So liegt der Eingangsfall: A haftet für den Kredit seines Bruders, und zwar nur mit dem Grundstück.

Durchsetzungsakzessorietät: Einreden nach §§ 1137, 1157 BGB

Auch bei der Durchsetzung schlägt die Forderung durch. Nach § 1137 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer dem Gläubiger alle Einreden entgegenhalten, die gegen die persönliche Forderung bestehen. Dazu kommen die Einreden eines Bürgen, § 770 BGB. Die Einrede aus § 1137 BGB steht ihm also auch dann zu, wenn er selbst gar nicht Schuldner ist. Beispiele: Stundung, Verjährung, Einrede der Vorausklage.

Daneben stehen die Einreden gegen die Hypothek selbst, § 1157 S. 1 BGB. Beide Gruppen sauber zu trennen lohnt sich, weil sie beim gutgläubigen Erwerb unterschiedlich behandelt werden.

Eine Ausnahme wird regelmäßig gefragt. Nach § 216 Abs. 1 BGB hindert die Verjährung des gesicherten Anspruchs die Verwertung der Hypothek nicht. Der Gläubiger kann also aus dem Grundstück vorgehen, obwohl er den Schuldner persönlich nicht mehr belangen könnte. Wer hier reflexhaft „verjährt, also weg“ schreibt, verliert Punkte.

Hypothek und Grundschuld: Wo liegt der Unterschied?

Der Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld ist ein einziger, und er hat große Folgen: Die Hypothek setzt eine Forderung voraus, die Grundschuld nicht. § 1191 Abs. 1 BGB beschreibt die Grundschuld fast wortgleich wie § 1113 Abs. 1 BGB die Hypothek. Ein Halbsatz fehlt: „wegen einer ihm zustehenden Forderung“. Die Grundschuld ist damit abstrakt.

Alles Weitere folgt daraus. Nach § 1192 Abs. 1 BGB gelten für die Grundschuld die Vorschriften über die Hypothek entsprechend, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“. Alle Normen, die an der Forderung hängen, fallen also weg: §§ 1113, 1137, 1138, 1153, 1163 BGB. Was bleibt, ist der Verwertungsanspruch aus §§ 1192 Abs. 1, 1147 BGB.

Sicherungsgrundschuld und Sicherungsabrede: die Ersatzakzessorietät

In der Praxis steht hinter fast jeder Grundschuld doch eine Forderung, meist ein Darlehen. Nur verbindet sie das Gesetz nicht mit dem Grundpfandrecht, sondern die Parteien tun es selbst, durch die Sicherungsabrede. Man spricht dann von der Sicherungsgrundschuld.

Die Sicherungsabrede ist ein schuldrechtlicher Vertrag. Sie legt fest, welche Forderung gesichert wird, wann der Gläubiger vollstrecken darf und wann er die Grundschuld zurückgeben muss. Was bei der Hypothek das Gesetz erledigt, leisten hier die Parteien im Innenverhältnis; deshalb heißt das Ergebnis Ersatzakzessorietät.

Der praktische Unterschied ist die Rechtsfolge nach der Tilgung. Bei der Hypothek fällt das Recht kraft Gesetzes an den Eigentümer zurück, § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB. Bei der Sicherungsgrundschuld passiert automatisch gar nichts: Der Eigentümer hat nur einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede. Den muss er geltend machen. Dieselbe Konstruktion kennst du von der Sicherungsübereignung nach §§ 929, 930 BGB, dem nicht akzessorischen Gegenstück im Mobiliarsachenrecht.

§ 1192 Abs. 1a BGB: Einreden gegen jeden Erwerber der Grundschuld

Die Abstraktheit war lange ein Problem. Eine Bank konnte die Sicherungsgrundschuld an einen Dritten abtreten. Der Erwerber konnte sich unter Umständen darauf berufen, von der Sicherungsabrede nichts zu wissen, § 1157 S. 2 BGB. Der Eigentümer stand dann trotz getilgtem Darlehen vor der Zwangsvollstreckung.

Der Gesetzgeber hat 2008 mit dem Risikobegrenzungsgesetz reagiert und § 1192 Abs. 1a BGB eingefügt. Danach kann der Eigentümer Einreden aus dem Sicherungsvertrag jedem Erwerber der Grundschuld entgegensetzen; § 1157 S. 2 BGB ist insoweit ausgeschlossen. Ein gutgläubig einredefreier Erwerb der Sicherungsgrundschuld scheidet damit aus.

Die Rechtsprechung hat die Reichweite dieser Norm inzwischen präzisiert, und zwar in beide Richtungen. Der BGH hat entschieden, dass eine Einwendung sich nicht schon deshalb aus dem Sicherungsvertrag „ergibt“, weil der Erwerber die Grundschuld ohne die gesicherte Forderung erwirbt (BGH, Urt. v. 20.04.2018, V ZR 106/17). Und wer ein bereits belastetes Grundstück kauft, profitiert von § 1192 Abs. 1a BGB gar nicht. Eine Einrede aus dem Wegfall des Sicherungszwecks steht ihm nur zu, wenn ihm der Rückgewähranspruch abgetreten wurde oder er in den Sicherungsvertrag eingetreten ist (BGH, Urt. v. 20.10.2023, V ZR 9/22).

Warum die Praxis fast nur noch Grundschulden bestellt

Wenn die Hypothek den Eigentümer besser schützt, warum bestellen Banken dann fast ausschließlich Grundschulden? Der Grund ist Flexibilität. Eine Grundschuld überlebt das Darlehen, das sie sichert. Wird ein Kredit abgelöst und ein neuer aufgenommen, kann dieselbe Grundschuld weiterlaufen, indem die Sicherungsabrede angepasst wird. Eine Hypothek müsste gelöscht und neu bestellt werden, mit Notar, Grundbuchamt und Kosten.

Dazu kommt die Übertragbarkeit. Weil die Grundschuld ohne Forderung auskommt, lässt sie sich isoliert abtreten, was den Handel mit Kreditportfolios erst praktikabel macht. Und die Vollstreckung ist einfacher: In der Grundschuldbestellungsurkunde unterwirft sich der Eigentümer regelmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung, der Gläubiger braucht also keinen Titel zu erstreiten.

Für die Klausur ist die Hypothek trotzdem wichtiger als für die Praxis. Sie ist der gesetzliche Grundtyp. An ihr wird die Akzessorietät durchgespielt. Über § 1192 Abs. 1 BGB strahlt fast jede Hypothekennorm auf die Grundschuld aus. Die Einzelheiten dazu stehen auf der Seite zur Grundschuld nach §§ 1191 ff. BGB.

Ersterwerb der Hypothek: Schema mit Einigung und Eintragung, § 873 BGB

Der Ersterwerb ist die Bestellung der Hypothek durch den Eigentümer. Er läuft nach dem allgemeinen Grundschema des Immobiliarsachenrechts ab, § 873 Abs. 1 BGB: Einigung, § 873 I BGB, und Eintragung in das Grundbuch. Dazu kommen die hypothekenspezifischen Voraussetzungen aus §§ 1113, 1115, 1116 BGB.

Dingliche Einigung und Eintragung ins Grundbuch, §§ 873 I, 1113, 1115 BGB

Die dingliche Einigung muss die Merkmale einer Hypothek erfassen, vor allem die gesicherte Forderung. Sie ist formfrei, anders als die Auflassung, die nach § 925 Abs. 1 BGB die gleichzeitige Anwesenheit vor der zuständigen Stelle verlangt.

Praktisch läuft es trotzdem auf den Notar hinaus. Das Grundbuchamt trägt nur ein, was ihm in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen wird, § 29 GBO. Aus der formfreien Einigung wird so ein mittelbarer Formzwang.

Die Eintragung selbst braucht Inhalt. Nach § 1115 Abs. 1 BGB müssen der Gläubiger, der Geldbetrag der Forderung und, wenn sie verzinslich ist, der Zinssatz im Grundbuch stehen. Grundsätzlich genügt es im Übrigen, zur Bezeichnung der Forderung auf die Eintragungsbewilligung Bezug zu nehmen; der Schuldgrund selbst muss also nicht ins Grundbuch. Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur unter den Voraussetzungen des § 873 Abs. 2 BGB gebunden. Beispiel: notarielle Beurkundung oder Einreichung beim Grundbuchamt. Bis dahin kann jeder widerrufen.

Entstehung nur mit der sichernde Forderung, § 1163 I 1 BGB

Punkt 4 ist der, an dem sich die Hypothek von jedem anderen dinglichen Recht unterscheidet. Sind Einigung und Eintragung perfekt, die Forderung aber nicht entstanden, entsteht keine Fremdhypothek für den Gläubiger, sondern eine Eigentümergrundschuld für den Besteller.

Ein Beispiel für den Grenzfall: E lässt für die Bank eine Hypothek über 200.000 Euro eintragen. Der Darlehensvertrag wird wegen eines Formfehlers nach § 494 Abs. 1 BGB nichtig, das Geld ist noch nicht ausgezahlt. Ergebnis: keine Hypothek, sondern eine Eigentümergrundschuld des E, §§ 1163 Abs. 1 S. 1, 1177 Abs. 1 BGB. Zahlt die Bank das Geld später doch aus, entsteht ein Rückforderungsanspruch. Dann greift wieder die Auslegung der Sicherungsabrede. Die Eigentümergrundschuld kann sich in eine Hypothek für diesen Anspruch verwandeln.

Die Details zur Bestellung findest du auf der Wissensseite zur Hypothekenbestellung nach §§ 873 I, 1115 BGB.

Verfügungsberechtigung und gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten, § 892 BGB

Bestellt jemand eine Hypothek, dem das Grundstück gar nicht gehört, kommt der gutgläubige Ersterwerb nach § 892 BGB in Betracht. Rechtsscheinträger ist das Grundbuch: Der Nichtberechtigte muss dort als Eigentümer eingetragen sein.

Die Gutgläubigkeit ist großzügig bemessen. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB schadet nur positive Kenntnis der Unrichtigkeit. Grobe Fahrlässigkeit reicht nicht. Anders ist das beim gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen nach § 932 Abs. 2 BGB. Dazu darf kein Widerspruch eingetragen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis ist nach § 892 II BGB die Stellung des Eintragungsantrags, nicht die spätere Eintragung. Wer bis dahin nichts weiß, hat gutgläubig erworben, auch wenn er es hinterher erfährt.

Nachträgliche Verfügungsbeschränkungen schaden übrigens nicht. § 878 BGB schützt den Erwerber, sobald die Einigung nach § 873 Abs. 2 BGB für den Berechtigten bindend geworden und der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt gestellt ist. Wie der gutgläubige Erwerb bei beweglichen Sachen funktioniert, zeigt der Vergleich mit dem Geheißerwerb, wo statt des Grundbuchs der Besitz den Rechtsschein begründet.

Zweiterwerb der Hypothek: Übertragung durch Abtretung, §§ 398, 1154 BGB

Beim Zweiterwerb wechselt eine bestehende Hypothek den Gläubiger. Der Weg dorthin führt über die Forderung. Abgetreten wird nach § 398 BGB die gesicherte Forderung, und die Hypothek geht kraft Gesetzes mit über, § 1153 Abs. 1 BGB. Diese Legalzession ist die speziellere Regelung gegenüber dem inhaltsgleichen § 401 Abs. 1 BGB.

Das Prüfungsschema hat vier Punkte: Abtretungserklärung über die Forderung, Publizitätsakt nach § 1154 BGB, Bestehen der Hypothek und Berechtigung des Zedenten. Fehlt einer davon, ist die nächste Frage immer dieselbe: Hilft der gute Glaube?

Schriftform oder Eintragung: die Form der Abtretung nach § 1154 BGB

Die Abtretung der Forderung, die eine Hypothek sichert, ist formbedürftig. Nach § 1154 Abs. 1 S. 1 BGB braucht es die Abtretungserklärung in schriftlicher Form und die Übergabe des Hypothekenbriefs. Alternativ kann die Schriftform durch Eintragung der Abtretung ins Grundbuch ersetzt werden, § 1154 Abs. 2 BGB.

Ist die Brieferteilung ausgeschlossen, es handelt sich also um eine Buchhypothek, gelten nach § 1154 Abs. 3 BGB die §§ 873, 878 BGB entsprechend. Dann sind Einigung und Eintragung nötig, wie beim Ersterwerb.

Publizitätsakt und Berechtigung des Zedenten, § 1154 BGB

Der Publizitätsakt richtet sich also nach der Art der Hypothek: Briefübergabe bei der Briefhypothek, Grundbucheintragung bei der Buchhypothek. Erklären die Parteien statt der Abtretung eine „Übertragung der Hypothek“, wird das nach §§ 133, 157 BGB als Abtretung der Forderung ausgelegt. Eine isolierte Übertragung der Hypothek gibt es nicht.

Bleibt die Berechtigung. Der Zedent muss Inhaber der Forderung und der Hypothek sein. Ist er das nicht, öffnet sich das Feld der Gutglaubensvorschriften, und hier wird es für die Klausur interessant.

Gutgläubiger Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten, §§ 892, 1155 BGB

Erste Konstellation: Die Forderung besteht und steht dem Zedenten zu, die Hypothek nicht. Sie ist etwa nie wirksam entstanden, weil der Besteller geschäftsunfähig war, oder sie gehört einem anderen.

Dann kommt der gutgläubige Erwerb der Hypothek nach § 892 BGB in Betracht. Ein Einwand liegt nahe. § 892 Abs. 1 BGB setzt einen Erwerb durch Rechtsgeschäft voraus, die Hypothek geht aber nach § 1153 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes über. Das Argument ist formal richtig. Überzeugend ist es trotzdem nicht, denn der gesetzliche Übergang setzt auf der rechtsgeschäftlichen Abtretung der Forderung auf. Man spricht deshalb von mittelbar rechtsgeschäftlichem Erwerb und lässt § 892 BGB zu.

Bei der Briefhypothek kommt § 1155 BGB hinzu. Der öffentliche Glaube setzt sich dort an einer ununterbrochenen Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen fort, § 129 BGB. Umgekehrt zerstört ein Widerspruch, der aus dem Brief ersichtlich ist, die Gutglaubenswirkung, § 1140 BGB. Wie das im Einzelnen abläuft, zeigt die Wissensseite zum Zweiterwerb der Hypothek nach §§ 1153 ff. BGB.

Gutgläubig fingierter Forderungserwerb, § 1138 BGB

Zweite Konstellation, und die ist der eigentliche Klassiker: Die Hypothek besteht, die Forderung nicht. Etwa weil das Darlehen längst zurückgezahlt oder der Vertrag angefochten wurde.

Hier steckt ein Konflikt. Einen gutgläubigen Forderungserwerb kennt das BGB nicht, Forderungen sind nicht im Grundbuch verlautbart. Zugleich soll sich der Erwerber auf das Grundbuch verlassen dürfen. § 1138 BGB löst das mit einer Fiktion: Die §§ 891 bis 899 BGB gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung.

§ 1138 BGB

„Die Vorschriften der §§ 891 bis 899 gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung und der dem Eigentümer nach § 1137 zustehenden Einreden.“

Die Fiktion wirkt nur für die Hypothek, nicht für die Forderung selbst. Der Erwerber bekommt also keine Forderung, sondern nur das Grundpfandrecht. Zwei Grenzen sind zu beachten. Die Hypothek muss tatsächlich bestehen, wenigstens als Eigentümergrundschuld. Und § 1138 BGB gilt nach § 1185 Abs. 2 BGB nicht für die Sicherungshypothek.

Forderungsentkleidete Hypothek: Einheitstheorie oder Trennungstheorie?

Das Ergebnis des gutgläubig fingierten Forderungserwerbs ist die forderungsentkleidete Hypothek: ein Grundpfandrecht ohne Forderung, isoliert durchsetzbar. Die Akzessorietät ist an dieser Stelle durchbrochen.

Daraus entsteht ein Folgeproblem. Die Forderung, soweit sie überhaupt existiert, liegt jetzt bei einer anderen Person als die Hypothek. Der Schuldner könnte zweimal in Anspruch genommen werden, vom Forderungsgläubiger persönlich und vom Hypothekengläubiger aus dem Grundstück.

Die herrschende Einheitstheorie, oft Mitreißtheorie genannt, löst das über § 1153 Abs. 1 BGB: Die Hypothek zieht die Forderung nach, beide bleiben in einer Hand. Das entspricht der Grundentscheidung des Gesetzes und verhindert die doppelte Inanspruchnahme. Die Trennungstheorie lässt Forderung und Hypothek auseinanderfallen und hält den Schuldner für hinreichend geschützt, weil ihm gegen die isolierte Hypothek die Einreden des Hypothekenrechts bleiben.

Ich halte die Einheitstheorie für vorzugswürdig. Sie kommt mit dem Ergebnis aus, das § 1153 Abs. 2 BGB ohnehin anordnet, und den Schuldner nicht auf ein Bündel von Einreden verweist. In der Klausur reicht es, den Streit in drei Sätzen zu benennen und zu entscheiden; wer beide Ansichten symmetrisch ausbreitet und offen lässt, verschenkt Punkte.

Sind Forderung und Hypothek gleichzeitig mangelhaft, prüfst du beide Gutglaubenstatbestände nacheinander, also §§ 1138, 892 BGB. Erst die Forderung, dann das Recht. Und wenn nur Einreden im Spiel sind, greift der gutgläubig einredefreie Erwerb nach §§ 1137, 1138, 1157 S. 2, 892 BGB. Beispiel: Die Forderung war gestundet. Der Erwerber wusste davon nichts.

Wer zahlt, wer bekommt was? Die Erfüllung bei der Hypothek

Der zweite große Klausurblock sind die Zahlungsfälle. Sie sehen harmlos aus und kosten regelmäßig Punkte, weil die Rechtsfolge davon abhängt, wer zahlt. Drei Personen kommen in Betracht: der persönliche Schuldner, der Eigentümer des belasteten Grundstücks und ein Dritter.

Vorab die Grundregel für die Tilgungsbestimmung: Im Zweifel leistet jeder auf die Forderung, die er selbst schuldet. Zahlt der Darlehensnehmer seine Rate, tilgt er die persönliche Schuld, nicht die dingliche Belastung des Grundstücks.

Zahlung des persönlichen Schuldners: Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 2, 1177 I BGB

Zahlt der persönliche Schuldner, erlischt die Forderung durch Erfüllung, § 362 Abs. 1 BGB. Die Hypothek erlischt aber nicht mit. Sie fällt nach § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB an den Eigentümer. Nach § 1177 Abs. 1 BGB wird daraus eine Grundschuld. Dem Eigentümer steht die Forderung ja nicht zu.

Das Ergebnis ist die Eigentümergrundschuld, und sie ist mehr wert, als sie klingt. Der Eigentümer hält damit den Rang und kann die Grundschuld für einen neuen Kredit verwenden, ohne dass nachrangige Gläubiger aufrücken.

Ein Sonderfall ist der Rückgriff. Steht dem persönlichen Schuldner ein Rückgriffsanspruch gegen den Eigentümer zu, etwa aus einer Erfüllungsübernahme nach §§ 415 Abs. 3, 329 BGB, geht die Hypothek in Höhe dieses Anspruchs auf ihn über, § 1164 Abs. 1 S. 1 BGB. Er wird dann selbst Hypothekengläubiger und ist für seinen Regress abgesichert.

Zahlung des Eigentümers: Eigentümerhypothek, §§ 1143, 1153 I, 1177 II BGB

Jetzt der Eingangsfall. Der Eigentümer ist nicht persönlicher Schuldner, er haftet nur mit dem Grundstück. Zahlt er, leistet er auf die Hypothek, und zwar aufgrund seines Befriedigungsrechts aus § 1142 BGB. Dieses Recht erlaubt ihm, den Gläubiger auszuzahlen, statt die Zwangsvollstreckung dulden zu müssen.

Die Rechtsfolge steht in § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Forderung geht auf ihn über. Das kennst du vom Bürgen, § 774 Abs. 1 BGB. Die Hypothek folgt der Forderung nach § 1153 Abs. 1 BGB.

Und hier liegt die Feinheit, die den Unterschied zum ersten Fall macht. Es entsteht keine Eigentümergrundschuld, sondern eine Eigentümerhypothek. Der Grund steht in § 1177 Abs. 2 BGB. Dem Eigentümer steht diesmal auch die Forderung zu. Das Recht bleibt also Hypothek und wird nur wie eine Eigentümergrundschuld behandelt. Wer diese beiden Fälle verwechselt, schreibt in der Klausur das falsche Recht hin.

Zahlung eines Dritten: Ablösungsrecht nach §§ 1150, 268 BGB

Beim Dritten kommt es darauf an, ob er ablösungsberechtigt ist. Ablösungsberechtigt ist, wer durch die Zwangsvollstreckung ein eigenes Recht am Grundstück verlieren würde, § 268 Abs. 1 BGB, den § 1150 BGB für das Grundpfandrecht in Bezug nimmt. Typisch ist der nachrangige Grundpfandgläubiger, der fürchtet, dass bei einer Versteigerung zum Tiefstpreis für ihn nichts übrig bleibt. Er zahlt den vorrangigen Gläubiger aus, und Forderung und Hypothek gehen nach §§ 268 Abs. 3, 1153 Abs. 1 BGB auf ihn über.

Zahlt dagegen ein beliebiger Dritter, etwa der Vater aus familiärer Rücksicht, erlischt die Forderung nach §§ 267, 362 Abs. 1 BGB. Die Hypothek wird dann zur Eigentümergrundschuld, §§ 1163 Abs. 1 S. 2, 1177 Abs. 1 BGB, kommt also dem Eigentümer zugute. Alle vier Fälle stehen ausführlich auf der Wissensseite zur Wirkung der Erfüllung bei der Hypothek.

Verwertung und Sonderformen der Hypothek

Am Ende steht die Verwertung. Sie ist der Grund, warum es das Grundpfandrecht überhaupt gibt. In der Klausur ist sie oft der Prüfungsgegenstand.

Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, § 1147 BGB

Der Inhaber einer fälligen Hypothek hat gegen den Eigentümer einen Anspruch aus § 1147 BGB. Das ist kein Zahlungsanspruch, sondern ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Der Gläubiger kann verlangen, dass der Eigentümer die Verwertung des Grundstücks hinnimmt, mehr nicht.

Der Aufbau folgt dem gewohnten Dreischritt. Anspruch entstanden: wirksame Hypothek für den Anspruchsteller, Passivlegitimation des Eigentümers, Fälligkeit. Anspruch nicht erloschen: keine Einwendungen aus Forderung oder Hypothek, etwa Erfüllung oder Verzicht nach § 1168 BGB. Anspruch durchsetzbar: keine Einreden aus der Forderung (§ 1137 BGB) oder gegen die Hypothek (§ 1157 S. 1 BGB), wobei die Verjährung der Forderung nach § 216 Abs. 1 BGB gerade keine Einrede gibt.

Prozessual endet das in einer Duldungsklage. Der Titel erlaubt dann die Zwangsversteigerung nach dem ZVG. Wie die Anspruchsprüfung im Zivilrecht allgemein aufgebaut ist, zeigt die Übersicht zu den Anspruchsgrundlagen im BGB.

Der Haftungsverband nach §§ 1120 ff. BGB

Die Hypothek erfasst mehr als das nackte Grundstück. Nach §§ 1120 ff. BGB gehören auch Erzeugnisse, Bestandteile und vor allem das Zubehör im Sinne der §§ 97, 98 BGB zum Haftungsverband.

Bei einem gewerblich genutzten Grundstück können das Maschinen, Fahrzeuge und Betriebseinrichtungen sein. Für den Gläubiger erhöht das den erzielbaren Erlös spürbar. Für den Eigentümer heißt es, dass er im Verwertungsfall womöglich auch die Mittel verliert, mit denen er seinen Betrieb führt. Wem eine Sache gehört und wer sie herausverlangen kann, ist eine eigene Frage; die Grundlagen dazu stehen im Beitrag zum Herausgabeanspruch aus § 985 BGB.

Sicherungshypothek, Zwangshypothek und Bauhandwerkersicherungshypothek

Die bisher besprochene Form ist die Verkehrshypothek, der gesetzliche Grundtyp. Daneben stehen drei Sonderformen, die in der Praxis häufiger vorkommen als die Verkehrshypothek selbst.

Die Sicherungshypothek nach §§ 1184 ff. BGB ist noch strenger akzessorisch. Bei ihr ist die Brieferteilung ausgeschlossen (§ 1185 Abs. 1 BGB). Der öffentliche Glaube greift nicht. § 1185 Abs. 2 BGB nimmt die §§ 1138, 1139, 1141 und 1156 BGB ausdrücklich aus. Ein gutgläubig fingierter Forderungserwerb ist hier also unmöglich, und der Gläubiger muss das Bestehen der Forderung immer beweisen.

Die Zwangshypothek nach § 867 ZPO ist eine Sicherungshypothek, die ein Gläubiger mit einem Vollstreckungstitel eintragen lässt. Sie entsteht mit der Eintragung. Eine Untergrenze gibt es. Nach § 866 Abs. 3 S. 1 ZPO darf sie nur für einen Betrag von mehr als 750 Euro eingetragen werden. Zinsen als Nebenforderung bleiben dabei außer Betracht.

Die Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 650e BGB gibt dem Bauunternehmer einen Anspruch darauf, dass ihm der Besteller für seine Vergütungsforderung eine Sicherungshypothek am Baugrundstück einräumt. Ist das Werk noch nicht fertig, kann er den Anteil verlangen, der der geleisteten Arbeit entspricht.

Und die Höchstbetragshypothek nach § 1190 BGB ist ebenfalls eine Sicherungshypothek. Dort wird nur ein Höchstbetrag eingetragen. Die tatsächliche Höhe der Forderung bleibt offen.

Typische Fehler in Klausuren zur Hypothek

Vier Fehlerbilder tauchen immer wieder auf. Sie zu kennen, ist billiger als sie einmal in der Klausur zu machen.

Der erste Fehler ist die isolierte Übertragung der Hypothek. Wer schreibt, der Gläubiger habe „die Hypothek abgetreten“, hat § 1153 Abs. 2 BGB übersehen. Übertragen wird die Forderung, die Hypothek folgt.

Häufiger noch werden Eigentümergrundschuld und Eigentümerhypothek verwechselt. Beides entsteht durch Zahlung, aber durch die Zahlung verschiedener Personen. Merke dir die Brücke über die Forderung. Wer neben dem Recht auch die Forderung erwirbt, bekommt eine Eigentümerhypothek (§ 1177 Abs. 2 BGB); wer nur das Recht bekommt, hat eine Eigentümergrundschuld (§ 1177 Abs. 1 BGB).

Der dritte Fehler besteht darin, § 1138 BGB auf die Forderung anzuwenden. Die Norm fingiert die Forderung ausschließlich für die Hypothek. Der Erwerber kann also aus dem Grundstück vorgehen, aber niemals den Schuldner persönlich verklagen.

Zuletzt wird aus dem Duldungs- ein Zahlungsanspruch. Aus § 1147 BGB folgt kein Anspruch auf Geld. Wer im Tenor „zu zahlen“ schreibt, hat die Norm nicht gelesen. Auch Profis schlagen § 1147 BGB im Zweifel nach, der Wortlaut ist kürzer als die Erinnerung daran.

Bleibt die Frage, warum sich der Aufwand lohnt, wenn die Praxis fast nur Grundschulden bestellt. Die Antwort steht in § 1192 Abs. 1 BGB: Fast das gesamte Grundschuldrecht besteht aus Verweisen auf das Hypothekenrecht. Wer die Hypothek durchdrungen hat, hat die Grundschuld gleich mit erledigt, und wer sich mit ein paar Fällen prüfen will, findet die passenden Lernpfade zum Sachenrecht auf jurahilfe.de.

Weiterlesen

• Eigentumsvorbehalt, § 449 BGB: Schema, Arten & Beispiele: Das zweite große Sicherungsmittel des Mobiliarsachenrechts, mit demselben Dreiklang aus Forderung, Sicherungsabrede und Verfügung.
• Nießbrauch, § 1030 BGB: Was darf der Nießbraucher?: Ein weiteres beschränkt dingliches Recht am Grundstück, das ebenfalls über §§ 873, 892 BGB erworben wird.
• § 854 BGB: Erwerb des Besitzes, Schema & typische Fehler: Die Grundlagen, auf denen jede sachenrechtliche Prüfung aufsetzt.
• Vorkaufsrecht, § 463 BGB: Schema für Grundstück & Immobilie: Grundstücksrecht aus einer anderen Richtung, samt Vormerkung und Grundbuch.
• Rechtsmangel, § 435 BGB: Schema, Beispiele & Abgrenzung: Was passiert, wenn beim Grundstückskauf eine eingetragene Hypothek übersehen wird.