Freiheitsentziehung, Art. 104 GG: Richtervorbehalt & Fristen

Die Polizei nimmt einen Fußballfan am Freitag um 23 Uhr in Gewahrsam. Ohne Richter darf sie ihn höchstens bis Samstag, 24 Uhr, festhalten. Ein Bereitschaftsrichter wäre aber schon am Samstagvormittag erreichbar. Ab wann wird das Festhalten rechtswidrig? Die Antwort steht in Art. 104 GG. Die Vorschrift regelt die Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung. Jede Beschränkung der Freiheit der Person braucht ein förmliches Gesetz. Über eine Freiheitsentziehung entscheidet der Richter, und für Polizeigewahrsam und vorläufige Festnahme laufen feste Fristen.

In der Grundrechtsklausur prüfst du Art. 104 GG zusammen mit Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, im Polizeirecht beim Gewahrsam. Die Prüfung beginnt mit einer Vorfrage: Liegt überhaupt eine Freiheitsentziehung vor oder nur eine Freiheitsbeschränkung?

Auf einen Blick:

• Art. 104 GG sichert die Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG verfahrensrechtlich ab. Einen Verstoß kannst du mit der Verfassungsbeschwerde rügen.
• Eine Freiheitsbeschränkung (Art. 104 Abs. 1 GG) braucht ein förmliches Parlamentsgesetz. Eine Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) braucht zusätzlich eine richterliche Entscheidung.
• Freiheitsentziehung heißt: Die Bewegungsfreiheit ist nach jeder Richtung aufgehoben, und zwar nicht nur kurzfristig. Die 5-Punkt-Fixierung über eine halbe Stunde gehört dazu, die elektronische Fußfessel nicht.
• Fehlt eine richterliche Anordnung, muss sie unverzüglich nachgeholt werden. Das Ende des Tages nach dem Ergreifen ist nur die äußerste Grenze.
• Vorläufig Festgenommene sind spätestens am Tag nach der Festnahme dem Richter vorzuführen (Art. 104 Abs. 3 GG), Angehörige oder Vertrauenspersonen sind zu benachrichtigen (Art. 104 Abs. 4 GG).

Was regelt Art. 104 GG? Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung

Art. 104 GG legt fest, unter welchen formellen Voraussetzungen der Staat einen Menschen festhalten darf. Abs. 1 verlangt für jede Freiheitsbeschränkung ein förmliches Gesetz und verbietet Misshandlungen. Die Absätze 2 bis 4 gelten für die Freiheitsentziehung: Richtervorbehalt, Fristen für Polizeigewahrsam und Festnahme, Benachrichtigung der Angehörigen.

Art. 104 GG steht im Abschnitt IX des Grundgesetzes über die Rechtsprechung, weit hinter dem Grundrechtskatalog. Inhaltlich gehört er zur Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Das Grundrecht sagt, dass die körperliche Bewegungsfreiheit geschützt ist. Art. 104 GG sagt, wie der Staat vorgehen muss, wenn er in sie eingreift. Historisch steht die Norm in der Tradition der englischen Habeas-Corpus-Akte von 1679: Niemand soll ohne Richter im Gefängnis verschwinden.

Wortlaut von Art. 104 im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Lies die vier Absätze einmal am Stück. Fast jeder Satz ist ein eigener Prüfungspunkt. Zitiert wird unterschiedlich. Du liest Artikel 104 Abs. 2 GG, Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG oder die römische Kurzform Art. 104 II 2 GG. Das Misshandlungsverbot steht in Kurzform als Art. 104 I 2 GG.

(1) Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Festgehaltene Personen dürfen weder seelisch noch körperlich mißhandelt werden.
(2) Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Das Nähere ist gesetzlich zu regeln.
(3) Jeder wegen des Verdachtes einer strafbaren Handlung vorläufig Festgenommene ist spätestens am Tage nach der Festnahme dem Richter vorzuführen, der ihm die Gründe der Festnahme mitzuteilen, ihn zu vernehmen und ihm Gelegenheit zu Einwendungen zu geben hat. Der Richter hat unverzüglich entweder einen mit Gründen versehenen schriftlichen Haftbefehl zu erlassen oder die Freilassung anzuordnen.
(4) Von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung ist unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen.
Art. 104 GG, Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung

Die Tabelle ordnet jedem Absatz seine Regelung und seinen Anwendungsbereich zu. Achte auf die rechte Spalte: Nur Abs. 1 gilt für jede Freiheitsbeschränkung, alles Weitere setzt eine Freiheitsentziehung oder eine richterliche Haftentscheidung voraus.

Grundrechtsgleiches Recht: Art. 104 im System des Grundgesetzes

Art. 104 GG steht außerhalb der Art. 1 bis 19 GG. Trotzdem kannst du dich vor dem Bundesverfassungsgericht auf ihn berufen. Der Grund: Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG nennt ihn ausdrücklich unter den Rechten, die mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden können. Solche Rechte heißen grundrechtsgleiche Rechte, ebenso wie Art. 101 und Art. 103 GG. Bei der Beschwerdebefugnis nennst du deshalb Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 104 GG nebeneinander (Aufbau im Schema zur Verfassungsbeschwerde).

Zum persönlichen Schutzbereich gehört jede natürliche Person, ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit. Juristische Personen fallen heraus, weil eine GmbH weder verhaftet noch in eine Zelle gesperrt werden kann. Wie verhalten sich Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 104 GG zueinander? Das Grundrecht steht nach Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG unter einfachem Gesetzesvorbehalt („auf Grund eines Gesetzes“). Art. 104 GG verschärft diesen Vorbehalt: Es muss ein förmliches Gesetz sein, seine Formvorschriften müssen eingehalten werden, und bei einer Freiheitsentziehung muss ein Richter mitwirken.

Freiheitsbeschränkung oder Freiheitsentziehung nach Art. 104 GG?

Eine Freiheitsentziehung liegt vor, wenn die körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung aufgehoben ist, der Betroffene also an einem eng umgrenzten Ort festgehalten wird. Und zwar nicht nur kurzfristig. Jede mildere Beeinträchtigung ist eine Freiheitsbeschränkung. Von der Einordnung hängt ab, ob ein Richter entscheiden muss.

Freiheitsbeschränkungen und Freiheitsentziehungen sind Eingriffe in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Die Freiheitsentziehung ist die schwerste Form davon. Deshalb verlangt das Grundgesetz nur für sie den Richtervorbehalt aus Art. 104 Abs. 2 GG. Für die bloße Beschränkung genügt das förmliche Gesetz aus Abs. 1.

Die Abgrenzung: Intensität und Dauer

Für den Einstieg taugt eine Faustformel: Kurzes Festhalten ist Beschränkung, dauerhaftes Festhalten ist Entziehung. Für die Klausur reicht sie nicht. Das BVerfG stellt auf zwei Merkmale ab und würdigt sie zusammen.

Das erste Merkmal ist die Intensität: Wird die Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung aufgehoben? Wer eine Zelle nicht verlassen kann, ist in allen Richtungen blockiert. Wer dagegen nur einen bestimmten Ort nicht betreten darf, kann überallhin sonst gehen. Das zweite Merkmal ist die Dauer. Ein Festhalten über wenige Minuten bleibt Beschränkung. So liegt es bei einer Verkehrskontrolle, obwohl der Fahrer in dieser Zeit nicht wegfahren darf.

Zwei Fälle zeigen, wie die Merkmale zusammenwirken. Schon eine Fixierung ans Bett, die absehbar länger als eine halbe Stunde dauert, ist eine Freiheitsentziehung. Sie unterbindet jede Bewegung. Der Aufenthalt im Transitbereich eines Flughafens ist dagegen gar kein Eingriff, weil der Betroffene jederzeit ausreisen kann. Ich empfehle, in der Klausur beide Kriterien ausdrücklich zu nennen und dann am Sachverhalt zu gewichten: Wie eng ist der Raum, wie lange dauert es, gibt es einen Ausweg?

Polizeikessel, Fixierung, Fußfessel: Fälle des BVerfG

Den Maßstab für die Fixierung hat das BVerfG im Fixierungsurteil gesetzt (BVerfG, Urteil vom 24.07.2018, 2 BvR 309/15 und 2 BvR 502/16). Eine 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierung, die absehbar länger als etwa eine halbe Stunde dauert, ist eine eigenständige Freiheitsentziehung. Das gilt auch dann, wenn der Patient ohnehin schon in einer geschlossenen Psychiatrie untergebracht ist. Die Unterbringung deckt die Fixierung nicht ab, sie braucht eine eigene richterliche Entscheidung.

Die elektronische Fußfessel liegt am anderen Ende. Sie meldet nur den Aufenthaltsort, der Träger kann sich frei bewegen. Das BVerfG hat deshalb einen Eingriff in die Freiheit der Person verneint. Es misst die elektronische Aufenthaltsüberwachung am Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfG, Beschluss vom 01.12.2020, 2 BvR 916/11 und 2 BvR 636/12).

Beim Polizeikessel kommt es auf die Umstände an. Umstellt die Polizei eine Versammlung für einige Minuten, um sie in eine andere Richtung zu lenken, spricht vieles für eine bloße Beschränkung. Werden die Eingeschlossenen dagegen über Stunden festgehalten oder zur Identitätsfeststellung in Gewahrsamszellen gebracht, ist die Schwelle zur Freiheitsentziehung überschritten. Für das Einsperren in eine Zelle zur Identitätsfeststellung nach § 163b StPO hat das BVerfG das ausdrücklich so gesehen (BVerfG, Beschluss vom 08.03.2011, 1 BvR 47/05).

In der Tabelle stehen die wichtigsten Konstellationen. Sie ersetzt keine Abwägung im Einzelfall, zeigt aber, wo die Rechtsprechung die Linie zieht.

Übrigens: Auch der Gewahrsam zur Ausnüchterung ist eine Freiheitsentziehung, sobald der Betroffene in eine Zelle kommt. Auch die Polizeigesetze behandeln ihn so. § 36 Abs. 1 PolG NRW etwa verlangt für jeden Gewahrsam nach § 35 PolG NRW unverzüglich eine richterliche Entscheidung über „Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung“.

Kein Eingriff: Platzverweis, Schulpflicht, Transitbereich

Nicht jede staatliche Pflicht, irgendwo zu sein oder wegzubleiben, berührt Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Die Schulpflicht, der Wehrdienst und die Pflicht, zu einer amtsärztlichen Untersuchung zu erscheinen, verpflichten zu einem Verhalten. Festgehalten wird dabei niemand. Ein Platzverweis schickt jemanden weg, statt ihn festzusetzen. Solche Maßnahmen prüfst du an anderen Grundrechten, etwa an der allgemeinen Handlungsfreiheit oder an der Freizügigkeit aus Art. 11 GG.

Den Transitbereich hat das BVerfG im Flughafenverfahren entschieden (BVerfG, Urteil vom 14.05.1996, 2 BvR 1516/93). Asylsuchende müssen während des Verfahrens im Transitbereich bleiben. Eine Freiheitsentziehung oder Freiheitsbeschränkung ist das nicht, solange ihnen die Ausreise offensteht. Der Aufenthalt kann sich über Tage oder Wochen hinziehen, die Dauer allein entscheidet also nichts.

Art. 104 Abs. 1 GG: Förmliches Gesetz und Misshandlungsverbot

Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG erlaubt jede Beschränkung der Freiheit der Person nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes. Gemeint ist ein vom Parlament beschlossenes Gesetz, und seine Formen müssen beachtet werden. Abs. 1 S. 2 verbietet es, festgehaltene Personen seelisch oder körperlich zu misshandeln. Beide Sätze gelten schon für die bloße Freiheitsbeschränkung.

Warum eine Rechtsverordnung nicht reicht

Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG allein ließe auch einen Eingriff „auf Grund eines Gesetzes“ zu. Gemeint wäre etwa eine Rechtsverordnung, die aufgrund eines Gesetzes ergangen ist. Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG schneidet diesen Weg ab. Das Parlament muss selbst festlegen, wann jemand festgehalten werden darf. Rechtsverordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht genügen nicht. Soll eine Polizeiverordnung einer Stadt das Festhalten von Personen erlauben, fehlt ihr deshalb die nötige Grundlage. Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG verschärft damit den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes. Schon dieser verlangt im Grundrechtsbereich für wesentliche Entscheidungen ein Parlamentsgesetz.

Außerdem verlangt die Norm, dass die Formen eingehalten werden, die das Gesetz selbst vorschreibt. Damit hebt das Grundgesetz einfache Verfahrensvorschriften auf Verfassungsebene. Übergeht eine Behörde eine vorgeschriebene Anhörung, Belehrung oder Zuständigkeit? Dann verletzt sie das einfache Recht und zugleich Art. 104 Abs. 1 GG.

Das Misshandlungsverbot nach Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG

Festgehaltene sind dem Staat in besonderer Weise ausgeliefert. Sie können einer Zelle oder einem Verhörraum nicht ausweichen. Das Misshandlungsverbot aus Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG schützt sie deshalb ausnahmslos vor körperlicher und seelischer Misshandlung, insbesondere vor Folter. Es konkretisiert die Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG und das Recht auf körperliche Unversehrtheit für Haft- und Gewahrsamssituationen. Der Schutz gilt ohne Abwägung mit Sicherheitsinteressen.

Wie ernst das gemeint ist, zeigt der Frankfurter Entführungsfall von 2002. Der damalige Polizeivizepräsident Wolfgang Daschner ließ dem festgenommenen Entführer Magnus Gäfgen Schmerzen androhen, um das Versteck des entführten Kindes zu erfahren. Das Landgericht Frankfurt verurteilte ihn später wegen Verleitung eines Untergebenen zu einer Nötigung. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah in der Drohung eine unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK. Für die Klausur heißt das: Schon die Drohung mit Schmerzen kann eine seelische Misshandlung im Sinne von Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG sein. Ein guter Zweck ändert am Verbot nichts.

Richtervorbehalt nach Art. 104 Abs. 2 GG

Über Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung entscheidet nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG nur der Richter. Der Regelfall ist die vorherige richterliche Anordnung. Handelt die Behörde ohne sie, muss sie die richterliche Entscheidung nach Satz 2 unverzüglich nachholen. Der Richtervorbehalt ist der Kern der Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung.

Vorherige richterliche Entscheidung als Regel

Art. 104 Abs. 2 GG baut ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Der Grundsatz lautet: Die richterliche Anordnung geht der Freiheitsentziehung voraus. Eine nachträgliche Entscheidung ist nur ausnahmsweise zulässig. Sie setzt voraus, dass der verfassungsrechtlich zulässige Zweck der Freiheitsentziehung nicht erreichbar wäre, falls vorher ein Richter entscheiden müsste. Beim Haftbefehl für die Untersuchungshaft läuft das typischerweise so: Erst entscheidet der Richter, dann wird verhaftet. Beim Polizeigewahrsam gegen einen Randalierer ist es umgekehrt, weil die Gefahr sofort abgewehrt werden muss.

Der Richter darf die Entscheidung der Behörde nicht bloß abnicken. Er prüft selbst, ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Freiheitsentziehung verhältnismäßig ist. Deshalb heißt es in Satz 1 „nur der Richter“: Die Polizei kann Freiheit entziehen, entscheiden darf darüber auf Dauer nur die Justiz.

Unverzüglich nachholen: Was das BVerfG verlangt

Den Begriff „unverzüglich“ hat das BVerfG im Verfahren zur Abschiebungshaft präzisiert (BVerfG, Beschluss vom 15.05.2002, 2 BvR 2292/00, BVerfGE 105, 239):

„Unverzüglich“ ist dahin auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss.
BVerfGE 105, 239 (249)

Sachliche Gründe sind etwa die Länge des Weges zum Gericht, der Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung oder ein renitentes Verhalten des Festgenommenen. Anders liegt es, wenn die Behörde gar nicht erst versucht, einen Richter zu erreichen. Auch ein schlecht organisiertes Gericht rechtfertigt keine Verzögerung. Der Maßstab ist objektiv: Anders als bei der Formel „ohne schuldhaftes Zögern“ aus § 121 BGB kommt es auf ein Verschulden nicht an.

Richterlicher Bereitschaftsdienst

Damit ein Richter überhaupt unverzüglich entscheiden kann, muss er erreichbar sein. Aus Art. 104 Abs. 2 GG folgt deshalb nach BVerfGE 105, 239 die Pflicht des Staates, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters jedenfalls zur Tageszeit zu gewährleisten. Das Fixierungsurteil hat das konkretisiert: Für freiheitsentziehende Fixierungen braucht es einen täglichen richterlichen Bereitschaftsdienst, der die Zeit von 6 bis 21 Uhr abdeckt.

Eine richterliche Entscheidung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie erst nach dem Ende der Freiheitsentziehung ergehen könnte. Die Polizeigesetze regeln das ausdrücklich (etwa § 36 Abs. 1 S. 2 PolG NRW). Für die Identitätsfeststellung im Strafverfahren regelt es § 163c Abs. 1 S. 2 StPO. Das BVerfG hat diese Ausnahme gebilligt (BVerfG, Beschluss vom 02.11.2016, 1 BvR 289/15, Blockupy-Kessel in Frankfurt). Die Ausnahme ist eng: Sie greift nur, wenn die Freiheitsentziehung wirklich vor der möglichen Entscheidung endet. Ein unterlassener Anruf beim Richter reicht dafür nicht.

Welche Fristen gelten bei Festnahme und Gewahrsam?

Art. 104 GG kennt zwei feste Höchstfristen. Hält die Polizei jemanden ohne richterliche Anordnung fest, endet ihre Befugnis spätestens mit dem Ende des Tages nach dem Ergreifen (Abs. 2 S. 3). Wer wegen des Verdachts einer Straftat vorläufig festgenommen wird, ist spätestens am Tag nach der Festnahme dem Richter vorzuführen (Abs. 3). Beide Fristen sind Obergrenzen. Ausschöpfen darf die Polizei sie nur, wenn kein Richter früher entscheiden kann.

Ende des Tages nach dem Ergreifen

Zurück zum Fußballfan aus der Einleitung. Er wird am Freitag um 23 Uhr in Gewahrsam genommen. Der Tag nach dem Ergreifen ist der Samstag. Die Frist aus Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG läuft also am Samstag um 24 Uhr ab. Spätestens dann muss er frei sein, wenn bis dahin kein Richter die Fortdauer angeordnet hat. Dieselbe Rechnung gilt bei einem Ergreifen um 0:05 Uhr am Freitag: Auch dann endet die Frist am Samstag um Mitternacht, die Polizei hätte also fast 48 Stunden.

Darf die Polizei diese Zeit ausschöpfen? Nein. Nach Satz 2 muss sie die richterliche Entscheidung unverzüglich herbeiführen, und die Tagesfrist befreit davon nicht. Ist am Samstagvormittag ein Bereitschaftsrichter erreichbar, muss die Polizei ihn einschalten. Wartet sie bis zum Abend, nur weil die Frist es zulässt? Dann ist die Freiheitsentziehung rechtswidrig, und zwar ab dem Moment, in dem eine Entscheidung möglich gewesen wäre. „Aus eigener Machtvollkommenheit“ heißt übrigens: ohne richterliche Grundlage, allein kraft polizeilicher Entscheidung.

Satz 4 überlässt das Nähere dem Gesetzgeber. Das Verfahren in Freiheitsentziehungssachen nach Bundesrecht steht in den §§ 415 ff. FamFG. Für den Polizeigewahrsam enthalten die Landespolizeigesetze eigene Regelungen dazu, wie lange ein Richter die Fortdauer höchstens anordnen darf.

Vorläufige Festnahme nach Art. 104 Abs. 3 GG

Abs. 3 gilt nur für eine Festnahme wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung, also im Strafverfahren. Die StPO setzt das in § 127 StPO und § 128 StPO um. Nach § 128 Abs. 1 S. 1 StPO ist der Festgenommene, „sofern er nicht wieder in Freiheit gesetzt wird, unverzüglich, spätestens am Tage nach der Festnahme“ dem Richter beim Amtsgericht vorzuführen.

Der Richter muss dem Festgenommenen die Gründe der Festnahme mitteilen, ihn vernehmen und ihm Gelegenheit zu Einwendungen geben. Danach hat er unverzüglich zu entscheiden: entweder ein mit Gründen versehener schriftlicher Haftbefehl oder die Freilassung. Einen Mittelweg, bei dem der Festgenommene einfach weiter in der Zelle bleibt, sieht das Grundgesetz nicht vor. Wie es mit dem Haftbefehl weitergeht, erklärt der Beitrag zur Untersuchungshaft nach § 112 StPO.

Abs. 3 ist gegenüber Abs. 2 S. 3 speziell: Er gilt für die Festnahme wegen einer Straftat und gibt dem Festgenommenen zusätzliche Rechte (Mitteilung, Vernehmung, Einwendungen). Für den Gewahrsam zur Gefahrenabwehr bleibt es bei Abs. 2.

Benachrichtigung nach Art. 104 Abs. 4 GG

Von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung ist unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Der Zweck liegt auf der Hand: Niemand soll spurlos verschwinden. Die Pflicht trifft den Staat, der Festgehaltene muss sich nicht selbst darum kümmern. Für die Verhaftung im Strafverfahren setzt § 114c StPO das einfachgesetzlich um.

Art. 104 GG in der Klausur: Prüfungsschema

Art. 104 GG prüfst du in der Grundrechtsklausur innerhalb von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Die Einordnung als Beschränkung oder Entziehung fällt schon beim Eingriff. In der Rechtfertigung kommen die formellen Anforderungen hinzu: das förmliche Gesetz, die Einhaltung seiner Formen und bei einer Freiheitsentziehung den Richtervorbehalt samt Fristen.

Prüfung innerhalb von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG

Das Schema folgt dem üblichen Dreischritt aus Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung. Die rechte Spalte nennt zu jedem Schritt die Norm. Art. 104 GG steht bei den Schritten 2, 3 und 5 bis 8.

Schwerpunkte liegen je nach Sachverhalt in Schritt 2, in Schritt 6 oder in der Verhältnismäßigkeit der konkreten Maßnahme. Schritt 4 handelst du kurz ab, wenn der Sachverhalt keine Zweifel am Gesetz selbst weckt. Im Polizeirecht verschiebt sich der Aufbau: Dort prüfst du die Rechtmäßigkeit des Gewahrsams nach dem Landespolizeigesetz. Die Anforderungen aus Art. 104 GG tauchen im formellen Teil (richterliche Entscheidung) und bei der Dauer auf.

Klausurfall: Unterbindungsgewahrsam vor dem Fußballspiel

Sachverhalt: H ist polizeibekannt als Gewalttäter aus der Hooligan-Szene. Am Samstag um 10 Uhr trifft ihn die Polizei in Köln in der Nähe des Stadions. Er ist mit mehreren Begleitern unterwegs, die Sturmhauben und Quarzsandhandschuhe dabeihaben. Die Beamten erfahren von einer verabredeten Schlägerei nach dem Spiel um 15:30 Uhr. Sie nehmen H nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW in Gewahrsam und bringen ihn in eine Zelle des Polizeipräsidiums. Beim Amtsgericht ist ein Bereitschaftsrichter erreichbar, die Polizei ruft ihn aber nicht an. Um 20 Uhr wird H entlassen. Er meint, die ganze Aktion sei verfassungswidrig gewesen.

Lösungsskizze: Zehn Stunden in einer Zelle heben die Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung auf, es liegt eine Freiheitsentziehung vor. Eine gesetzliche Grundlage gibt es. § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW erlaubt den Gewahrsam unter einer Voraussetzung. Er muss unerlässlich sein, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Das ist ein förmliches Landesgesetz, Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG ist gewahrt. Die geplante Schlägerei ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit, der Gewahrsam kann in der Sache verhältnismäßig sein.

Das Problem liegt beim Richtervorbehalt. Eine vorherige Anordnung war nicht möglich, weil die Polizei vor Ort sofort handeln musste. Also war die richterliche Entscheidung nach Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG unverzüglich nachzuholen. Ein Bereitschaftsrichter war erreichbar, eine Entscheidung wäre binnen weniger Stunden, jedenfalls lange vor 20 Uhr möglich gewesen. Die Möglichkeit einer rechtzeitigen Entscheidung bestand also. Die Ausnahme für den Fall, dass die Entscheidung erst nach dem Ende des Gewahrsams käme, greift deshalb nicht. Dass die Tagesfrist aus Abs. 2 S. 3 bis Sonntag, 24 Uhr, gewahrt war, ändert nichts. Ergebnis: Die Freiheitsentziehung verletzt H in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 2 GG.

Typische Fehler

• Die Tagesfrist aus Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG als Regelfrist lesen. Sie ist die äußerste Grenze, der Maßstab ist „unverzüglich“.
• Jeden Polizeigewahrsam als bloße Freiheitsbeschränkung einordnen. Wer in einer Zelle sitzt, erleidet eine Freiheitsentziehung.
• Umgekehrt jede kurze Kontrolle zur Freiheitsentziehung machen und dann einen Richtervorbehalt verlangen. Für die Beschränkung gibt es keinen.
• Die Fixierung eines bereits Untergebrachten übersehen. Sie ist eine eigene Freiheitsentziehung mit eigenem Richtervorbehalt.
• Art. 104 Abs. 3 GG auf den Gewahrsam zur Gefahrenabwehr anwenden. Abs. 3 betrifft nur die Festnahme wegen Straftatverdachts.
• Die elektronische Fußfessel an Art. 104 GG messen. Nach dem BVerfG ist das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der richtige Maßstab.

Fazit

Art. 104 GG macht aus dem Grundrecht auf Freiheit der Person ein Verfahren mit klaren Regeln. Jede Beschränkung braucht ein Parlamentsgesetz, jede Freiheitsentziehung einen Richter. Die Fristen aus Abs. 2 und 3 sind Obergrenzen. Unverzüglich handeln muss die Behörde trotzdem. In der Klausur entscheidet die Einordnung als Freiheitsbeschränkung oder Freiheitsentziehung, ob überhaupt ein Richter nötig war. Dafür zählen Intensität und Dauer gemeinsam.

Weiterlesen

• Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG: Aus ihm folgen Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit. Beide prüfst du bei jedem Gesetz über Freiheitsentziehung mit.
• Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde: Warum der Betroffene nach einem rechtswidrigen Gewahrsam zuerst die Fachgerichte anrufen muss.
• Gewahrsam und Gewahrsamsenklave im Strafrecht: Derselbe Begriff meint beim Diebstahl etwas ganz anderes als der Polizeigewahrsam.
• Allgemeines Persönlichkeitsrecht: Der Maßstab, an dem das BVerfG Überwachungsmaßnahmen wie die Fußfessel misst.